法邦网—法律名人谈

法邦网： 常铮律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看社会》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

常铮律师： 　　各位网友大家好！我是常铮律师，来自全国首家专业刑事辩护律师事务所——尚权律师事务所。很高兴有此机会与大家进行交流学习。

法邦网： 这起全国最大的发卡招嫖案其两位主犯均因组织卖淫罪获刑，那么什么是组织卖淫罪？我们先请常铮律师为大家简要的介绍一下。

常铮律师： 　　组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪是从全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第一条的规定，吸收改为刑法的具体规定的。1979年刑法没有这一罪名。
　　本罪侵犯的客体是复杂客体，主要是社会治安管理秩序和良好的社会风尚，具有强迫行为的组织卖淫活动，还侵犯了他人的人身权利。犯罪对象既包括女性，也包括男性，但必须是多人，而不是一个人。客观方面表现为组织他人卖淫的行为。犯罪主体为一般主体，但必须是卖淫活动的组织者。犯罪主观方面由直接故意构成。

法邦网： 组织卖淫罪中的“组织”在实务中一般如何认定？它具体指哪些行为呢？

常铮律师： 　　组织是对一系列具体行为的统称，组织卖淫的具体行为包括招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。
　　“招募”，是指在社会上物色对象，网罗、招收、聚集卖淫妇女；
　　“雇佣”，是指用金钱收买妇女从事卖淫活动；
　　“强迫”，是指违背他人意志，用精神威胁、肉体折磨、摧残等方法，强迫和逼使其卖淫；
　　“引诱”，是指用欺骗和诱惑、勾引的方法，促使他人卖淫；“容留”，是指为卖淫者提供场所。

法邦网： 本案的主犯之一杜某被判了14年。当听到宣判后杜某就表示要上诉，因为“判得太重”，并哭诉：“杀一个人才判几年啊，我就介绍几个女孩，怎么会判这么重！”这也是很多网友不理解的一个地方，杜某的说法乍听上去好像也有些道理。作为一名律师，您是怎么看待这个问题的？

常铮律师： 　　这个问题反映出人民群众朴素的法律意识与专业的刑事司法之间还需要更多的沟通。
　　在一些人看来，故意杀人剥夺人的生命权，而组织卖淫与故意杀人相比，社会危害性和人身危险性都小了许多，量刑不应该比故意杀人罪还重。这种看法固然有一定道理，但是，这仅仅是从定罪的角度看，具体到某个被告人的犯罪行为，还有一个量刑轻重的问题。比如说，故意杀人罪也有情节较轻的，刑法规定可以判处三年以上十年以下有期徒刑，而组织卖淫罪，也有情节严重的，刑法规定可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑，也就是说，情节较重的组织卖淫罪的量刑当然要比情节较轻的故意杀人罪更重。

法邦网： 说到组织卖淫罪，不得不提到强迫卖淫罪。因为组织卖淫行为中很可能会有强迫行为，反过来，在卖淫人为三人以上时，只有强迫行为而没有组织行为的情形也非常少见。那么在实务中，这种情况该如何定性？区分组织卖淫罪与强迫卖淫罪的界限在哪里？我们请常律师为大家分析一下。

常铮律师： 　　刚才已经说了，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。而强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，迫使他人卖淫的行为。
　　组织卖淫罪是一种较具综合性的犯罪，往往也会牵连强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫，但主要表现为组织行为，卖淫活动的实施在根本上并不违背被组织者的意愿。强迫卖淫，则是通过暴力、胁迫等强制手段，迫使不愿意卖淫的人实施卖淫活动，强迫卖淫的妇女多数是不同意甚至反抗，是在他人胁迫的情况下进行卖淫的。组织卖淫罪在主观上是组织他人卖淫的故意，而强迫卖淫罪行为人主观上是强迫他人卖淫的故意。

法邦网： 如果在组织卖淫的过程中，以非法拘禁、伤害，甚至强奸这样的一些手段逼迫被组织者卖淫，又该如何定罪？

常铮律师： 　　应当定组织卖淫罪，这种行为重点还在于组织，非法拘禁、伤害、强奸这些手段可作为情节考虑。但如果对被组织者故意重伤，或强奸行为与组织卖淫行为之间没有联系，应当数罪并罚。

法邦网： 谈到组织卖淫罪，让人不得不想到2003年的南京李宁案，李宁案之所以备受关注，在于其“组织同性卖淫”。当时最高法向全国人大常委会汇报，随后，人大常委会下属专业委员会作出了口头答复：《刑法》规定的“组织他人卖淫”中的“他人”既包括“女人”，也包括“男人”。那么，组织卖淫罪是否包括同性之间？立法现在有无一个明确的规定？实践中又是如何处理的？

常铮律师： 　　根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。
　　至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴于此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
　　“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求。

法邦网： 在准备这期访谈的时候我们也查了一些相关资料。好像我国刑事立法与司法解释还没有对“卖淫”作出明确的定义。除了我们上面谈到的卖淫罪的对象是否包含同性外，还有像非自然意义上的性交行为，比如手淫，甚至一些变态性行为。这些在实务中能否被认定为卖淫？您认为刑法意义上的“卖淫”应如何阐释？

常铮律师： 　　对于“卖淫”的含义，刑法上并没有明确的解释，手淫等性变态行为在刑法上如何处理，不能不说是一个法律漏洞。从目前的刑事司法实践看，刑法意义上的“卖淫”，还是应当解释为一种性行为，一般限定在异性间的性交、男性间的肛交，而将手淫等排除在外。

法邦网： 回到我们今天这个案件本身，除了两位主犯外，其他六十几名从犯都被认定为协助组织卖淫罪。那么，什么是协助组织卖淫罪？为了便于大家更好的理解，您能否举些具体的例子。

常铮律师： 　　协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫的行为。这是《刑法修正案八》新修订的条款。比如在组织卖淫中充当保镖、打手、管账人。

法邦网： 《刑法修正案八》明确了协助组织卖淫罪是为组织卖淫的人招募、运送人员，也包括“有其他协助组织他人卖淫行为的”。对于前者，如本案中接送卖淫女的两名黑车司机，对于这个大家都没什么疑义。现在的难点在于后面“其他协助行为”如何去认定？比如一个人明知宾馆内有卖淫嫖娼行为，仍负责销售食品、饮料，这算不算“有其他协助行为”？

常铮律师： 　　关键还是看行为人主观上是否具有协助组织卖淫的犯罪故意，在客观行为上，还要看行为人的行为是否对组织卖淫行为起到了积极的帮助作用，这种帮助作用的认定，关键并不是帮助作用的大小，而是这种帮助作用与组织卖淫行为之间是否有直接的关联性。如果具有直接的关联性，就应当认定为协助组织卖淫。其他协助行为的认定，也应当以此为标砖。明知宾馆内有卖淫嫖娼行为，仍然负责销售食品、饮料，当然不属于“其他协助行为”，因为，销售食品、饮料，和组织卖淫之间没有直接关系。

法邦网： 很多人都认为招嫖卖淫没什么，如果被抓到了，最多也就关几天。比如本案的被告杨某，他之前被行政拘留过4次，总以为发招嫖卡不是啥大事，可谁知道这次一下子被判了7年。这里问题又出现了，我们如何区分协助组织卖淫罪的罪与非罪？哪些属于治安处罚的范畴，哪些又会上升为刑事犯罪？请常律师帮忙解答一下。

常铮律师： 　　在组织卖淫罪中，除组织者以外，其他成员非常复杂，他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪，司法实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限：
　　（1）行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪，如果行为人受他人蒙骗，根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫，则不能构成犯罪。
　　（2）行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为，如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为，例如为组织卖淫者充当杂役，提供个人生活服务，危害不大，不应视为协助组织卖淫的行为，不认为是犯罪，但此时应该给予治安处罚。

法邦网： 对量刑不服的不仅有一开始我们提到的主犯杜某，在本案的第一次集中宣判中，就有一对夫妻，他们为了供儿子上大学去发招嫖卡，夫妻两个人发了三个月的卡，才挣了不到8000元，但是却因协助组织卖淫罪被判了3年。在这里我们想问一下常铮律师，犯罪动机、犯罪持续时间以及因犯罪获利的多少与量刑有没有关联？如果有关联，这种影响能有多大？

常铮律师： 　　当然是有关系的。刑法中，犯罪动机、时间、牟利情况，都属于广义的犯罪情节的范畴。刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这是立法对量刑需要考虑犯罪情节的明确规定。在刑事司法中，量刑规范化工作正在逐步完善，司法解释对犯罪情节在量刑中所占的分量也在不断的细化，大大增强了量刑的合理性和可操作性。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的？

常铮律师： 　　我再来补充两点：
　　第一，实践中，组织卖淫的方式在不断变化，出现了一些新的犯罪形式，是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪，需要具体问题具体分析。
　　第二，从刑事政策角度看，目前对卖淫嫖娼行为的打击比较严厉，尤其是对组织者更是从源头上加大了打击力度，此次我们讨论的这个案件正是一个体现。

法邦网： 再次感谢常铮律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

常铮律师： 　　《法眼看社会》栏目为我们提供了法律交流的平台，非常有意义，祝愿栏目越办越好。谢谢大家！再见。

法邦网： 节目简介《“法眼”看社会》是由中国网和法邦网联合制作的一档“畅谈社会热点问题，普及法律知识，解答法律问题，提供权威法律建议”的在线访谈类节目(含演播室视频直播和在线访谈两种形式)。节目采用主持人和律师谈话模式，深入解析社会热点背后的法理人情。

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常铮律师：