法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注社会热点，畅谈法制事件。大家好，欢迎来到《法眼看社会》我是主持人魏彬彬，今天做客我们节目的是叶庚清律师，叶律师您好！在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

叶庚清律师： 　　主持人好，各位网友好。我是叶庚清，很高兴再次来到《法眼看社会》栏目。我本人在工作中比较擅长办理贪污贿赂等职务犯罪类案件，在这个领域也积累了一定的经验，因此总结出一些规律，希望可以和广大网友及法律界的同仁们分享。

法邦网： 2月16日，早上9点在辽宁省丹东市中级人民法院刑事审判庭里，对陆俊、黄俊杰、周伟新、万大雪等四名前足球裁判做出了判决，我们发现“四大黑哨”都有一个共同的罪名——“非国家工作人员受贿罪”，这是一个怎样的罪名呢？首先请叶律师为大家解释一下吧。

叶庚清律师： 　　我国《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。
　　本罪严重侵犯了公司、企业或者其他单位的管理制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，同时从单位内部角度来说，也侵犯了公司、企业或者其他单位工作人员的职务廉洁性。
　　司法实践中认定本罪主要有这么两点：第一，行为人必须利用了职务上的便利，也就是说，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上主管、经营、负责或者参与某项工作的便利条件或由此而形成的与职务有关的便利条件；第二，行为人索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益。
　　在本案中，足球裁判的身份，属于刑法所规定的“其他单位工作人员”。《刑法修正案（六）》第7条对《刑法》第163条规定的犯罪主体进行了扩展，将“其他单位的工作人员”包括了进去。总体来说，“其他单位”应当首先满足形式合法的要求，即位依法设立；同时还要具备组织性，有一定的财产与经费，有一定的独立性。具体说来，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织。

法邦网： 那么“非国家工作人员受贿罪”这一在2007年被新调整的罪名，与大家熟知的“受贿罪”相比有何区别？

叶庚清律师： 　　不错，“非国家工作人员受贿罪”是2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》中确定的新罪名，取消了原来的“公司、企业人员受贿罪”，原因正是前边所提到的，犯罪主体由原来的“公司、企业人员”扩大至“公司、企业之外的其他单位的工作人员”，这也正是我国法制建设逐渐完善的标志之一。
　　我们先来说一下大家熟知的受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪与非国家工作人员受贿罪都属于受贿犯罪的范畴，都是利用了职务上的便利，实施了索取或者非法收受他人财物的行为。
　　两罪的区别主要在于：
　　第一，犯罪的客体不同。受贿罪侵犯的客体只有一个，就是国家工作人员公务活动的廉洁性；而非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公司、企业或者其他单位的管理制度，又侵犯了公司、企业或者其他单位工作人员的职务廉洁性。
　　第二，犯罪客观方面的要求不同。受贿罪因索取与收受而有所不同，如果是索取他人财物，则不要求“为他人谋取利益”就构成受贿罪，如果是非法收受他人财物，则需要同时满足“为他人谋取利益”才能构成受贿罪；而非国家工作人员受贿罪无论是索取财物的行为还是非法收受财物的行为，都要求“为他人谋取利益”且达到“数额较大”才能构成犯罪。此外，受贿罪中无论是索取还是非法收受财物，都没有“数额较大”的要求，只要实施了客观方面要求的行为，即使数额没有达到较大的标准，仍然可能构成受贿罪。
　　第三，犯罪主体不同。受贿罪的主体是国家工作人员，同时还包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员；而非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。

法邦网： 根据我国《刑法》第163条的规定，我们该如何划清非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限呢？“受贿数额较大”和“受贿数额巨大”到底该如何理解？

叶庚清律师： 　　在司法实践中，正确认定非国家工作人员受贿罪，要注意区分本罪与一般违法行为、合法行为的界限，明确立案追诉标准。在我以往从事的贪污贿赂案件辩护时，常常会从以下几个方面入手，当庭与公诉方展开辩论，而这些辩护观点也比较容易被法庭采纳。
　　一、本罪客观方面的个性特征
　　本罪在客观方面必须是利用职务上的便利，收受回扣、手续费的还必须是违反国家规定并将财物归个人所有。收受回扣、手续费时，如果没有归个人所有，而是归单位所有，即使违反了国家规定，也不构成本罪；如果行为人收受回扣、手续费没有违反国家规定，即没有在帐外暗中进行，而是记载在财务账上，也不构成犯罪。比如，在商品交易中，卖方给予买方优惠，公开地采用回扣的方式或在商品交易合同中明确进行了约定，并归入单位收入的，不构成犯罪。这里的“财物”包括现金、实物、有价证券等财产性利益，收取非物质性利益不能构成本罪。同时，构成犯罪还需要满足“数额较大”，即财物价值达到5000元以上的才可能构成本罪。
　　二、关于收取合理报酬的行为性质
　　公司、企业或者其他单位工作人员在法律允许的范围内从事的个人业务劳务活动获取报酬的行为是合法行为，不构成本罪，利用自身的技能和社会关系从事业余劳务活动室法律允许的，其获得的合理报酬也是受法律保护的。区分收取合理报酬与本罪的受贿行为，关键在于看其行为是否是依靠自身能力并利用业余时间完成的，同时要区分此行为是否属于职务行为、是否利用了职务便利。法律是允许单位工作人员通过非职务行为正当地获取合理报酬的，收取合理报酬的行为是受法律保护的。
　　三、关于亲友之间的正常礼尚往来的行为性质
　　公司、企业或者其他单位工作人员与亲友之间出于感情联络的需要，相互请客送礼是被允许的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定，办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。在我日常办理贪污贿赂案件过程中，会结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。例如我代理的浙江省某国有单位厅级领导干部的受贿案件中，由于当事人的地位及生活水平较高，朋友之间的相互礼尚往来动辄数万元，尽管往来财物价值大于正常应有的范围，但都只是纯粹意义上的亲友关系，其往来并不属于商业往来的，接受方在接受财物后也不存在利用职务便利为提供方谋取利益的，这种情况下法院很难认定其构成受贿罪。
    
　　对于“数额较大”的具体范围，实践中可以参照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，“索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于数额较大；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于数额巨大”。故适用时以5000元至2万元以上、不满10万元为数额较大；以10万元为数额巨大的起点。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条的规定：收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。对于行为人多次受贿的，或者受贿行为中既包括索取、非法收受财物，又包括收受回扣、手续费归个人所有的，在具体适用《刑法》条文时应将其受贿数额累计计算。

法邦网： 在这四名裁判中，周伟新是涉案金额最少的一名，也是唯一身背“非国家工作人员受贿”和“对非国家工作人员行贿”两项罪名的人。有法律界人士预计，周伟新的刑期不会少于5年。您如何看待这一猜测？

叶庚清律师： 　　按照我国刑法规定，非国家工作人员受贿数额达到10万元以上的，就要被判处5年以上有期徒刑；个人对非国家工作人员行贿数额达到10万元以上的，判处3年以上10年以下有期徒刑。如果周伟新行贿、受贿的数额均达到了10万元以上，且没有其他可以从轻减轻的情节，数罪并罚之后其刑期会控制在5年以上15年以下的范围之内。但是鉴于目前我们无法看到该案的完整卷宗以及各项证据材料，就得出结论还为时尚早。

法邦网： 了解完罪名我们再看看争议， 2003年，足球裁判龚建平因受贿37万元而获刑10年，然而几年后的“四大黑哨”涉案情节之严重比起当年的龚建平有过之而无不及，涉案金额上也远远超过了龚建平的37万，可为何宣判的刑期却比龚建平短呢？

叶庚清律师： 　　据我所知，当年龚建平是以受贿罪被判处有期徒刑10年的，而本案中的几名裁判员涉嫌的罪名是非国家工作人员受贿罪，根据我国刑法及相关法律规定，受贿罪的量刑明显要高于非国家工作人员受贿罪。龚建平案的法院认为，根据《中华人民共和国体育法》的有关规定，全国足球甲级队A组、B组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会负责管理。龚建平受中国足球协会指派，在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《中华人民共和国刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，且数额巨大，构成受贿罪。
　　另外我想多说一点，即便是相同的罪名，受贿数额相近，刑期也会有所差异。我想这也正是民众比较迷惑的问题。数额仅仅是确定犯罪人刑期的因素之一，还要综合考虑其他因素。人民法院确定被告人的刑期也是一个较为复杂且专业的过程，下面我就来给大家简要解释一下。
　　法院的判决书中所说的刑期是最后的宣告刑。在确定宣告刑之前，还需要考虑犯罪人所具有的一些量刑情节。量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的情况下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应考虑的，据以决定量刑轻重的各种情况。常见的量刑情节包括未成年人犯、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解、累犯等。
　　举个例子来说，假设甲、乙二人受贿数额均为20万元，但是甲犯罪后主动投案自首、全部退回赃款，并揭发他人重大犯罪构成立功，而乙不具备上述情节，尽管按照我国法律规定，二人的刑期原则上应在10年以上，但因为甲具有法定的从轻情节，在宣告刑上必然会少于乙的刑期。
　　量刑情节是法律明文规定的，也正是广大刑事律师的工作重点，我们不否认被告人的罪行，但是如果在工作中发现犯罪人具有某些可以从轻、减轻的情节，则人民法院在确定宣告的刑期时必须予以考虑。

法邦网： 就算“四大黑哨”赶上了好时候，沾了《刑法》修正案的光，但网友们对于最高7年刑罚，仍然大呼“量刑太轻”，著名法律学者郝劲松也认为量刑畸轻。对此您有何看法？

叶庚清律师： 　　作为专业的刑事辩护律师，网友们的这种心情我可以理解，尤其是在当前中国足球发展瓶颈期，面对着足球腐败案件频发，广大民众更是深恶痛绝，此类案件的社会影响也较为恶劣。
　　但是我认为，随着《人民法院量刑指导意见》的顺利实施，以及逐渐完善的法制化进程，人民法院作出的判决是公正的。只是限于我们无法看到卷宗及相关证据材料，无法得知几位被告人的法定从轻、减轻情节，仅凭数额来判断量刑的轻重，稍有不妥。

法邦网： 有网友说：“‘四大黑哨’最多的才判了7年，再一减去羁押期限，在监狱里根本就待不了几年，这也太便宜他们了吧！”在这里也请叶律师来为大家解释一下，罪犯的服刑期限该如何计算？

叶庚清律师： 　　根据我国刑法及相关法律的规定，犯罪人的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。例如某人因受贿罪被判处10年有期徒刑，羁押之日是2012年1月1日，判决执行之日是2012年2月22日，从1月1日至2月22日的这段刑期将予以折抵，那么他的刑期实际上就是从2011年1月1日开始算10年，即2020年12月31日刑满释放。

法邦网： 在舆论一边倒的要求“重罚”的呼声下，我们不禁想问：“难道重罚就能拯救中国足球吗？难道只有用法律武器反腐才能让中国足球冲出亚洲、走向世界吗？”在此也请您发表一下您的看法。

叶庚清律师： 　　任何事物的发展都必然经历一番曲折，近代中国足球的发展也才有短短数十载，而当中国其他体育项目在奥运会上夺金摘银、高歌猛进时，我们不能要求中国足球也会如此出色，这是不理智也是不现实的。但中国足球长期的萎靡不振，不说冲向世界，即便在亚洲也只能算是三流队伍，我想这还是和足球界的某些黑幕有着必然的因果关系。
　　网络上流传着中国足球队的四项基本原则“进攻基本靠走、停球基本靠手、过人基本靠吼、防守基本靠搂”，球风和水平低劣也是不容忽视的一方面。国家副主席习近平在德国访问时表示“中国球迷一流，但球队差，一定要下决心搞上去”，此外中央领导也连续表态关注中国足球，这都表明了中央高层“振兴足球”的决心。在此大背景下，足球扫赌打黑暴风骤雨般的重拳对中国沉积日久的足坛丑恶现象进行一次彻底的产出和清理，还中国足球一个纯净的生长环境，中国足球也必将迎来一个新的发展时期。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

叶庚清律师： 　　2月16日，注定载入中国足球历史的一天，标志着两年多的足球反腐扫黑终于有了阶段性成果，也表明反腐扫黑斗争取得阶段性胜利，但依然任重道远。反腐扫黑是中国足球的一个里程碑，对糜烂的中国足球是一次刮骨疗伤。愿足球早日回归其“游戏”本质，愿宣判能成为足球反腐的“终场哨”！ 

法邦网： 打造有质量的高端访谈，今天的话题就探讨到这里，我是魏彬彬，感谢大家的支持，感谢叶庚清律师的参与。在此，也希望叶律师能对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

叶庚清律师： 　　法邦网制作的《法眼看社会》节目，从社会热点入手解析法律，构建了律师与公众互动交流的良性循环平台，非常有意义，祝愿节目越办越好。谢谢主持人，谢谢大家！再见！

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叶庚清律师：