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法邦网： 聚焦社会热点，畅谈法治事件。《法眼看社会》栏目欢迎大家的到来，我是主持人张倩。今天，做客我们节目的是北京市盈科律师事务所的叶庚清律师。叶律师您好！欢迎您做客《法眼看社会》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

叶庚清律师： 　　主持人好，各位网友好。

法邦网： 近日，因涉案2个亿被称为京城第一贪腐镇长的李丙春在北京市二中院出庭受审。2010年10月，有群众举报北京市顺义区李桥镇镇长李丙春受贿，金额23万余元。2010年10月13日李丙春被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。说起受贿罪，大部分观众都有所了解，但是具体的并不是很清楚，请叶律师为大家简单讲解一下什么是受贿罪及量刑标准。

叶庚清律师： 　　根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。
　　受贿罪是国家工作人员涉嫌的犯罪中较为常见的罪名，也是我办理的众多刑案中最多的案件类型之一。因为受贿罪是特殊主体，一般情况下只有国家工作人员才能构成本罪。因此我国对于受贿罪的打击力度很大，受贿数额在10万元以上的，就可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，还可以判处死刑；受贿数额在5万元以上不满10万元的，可以判处5年以下有期徒刑；受贿数额在5000元以上不满5万元的，可以判处1年以上7年以下有期徒刑；最后，即使受贿数额不满5000元但情节较重的，仍然可以判处2年以下有期徒刑或者拘役。

法邦网： 叶律师能否为大家详细地解释一下刚才您所提到的特殊主体问题？国家工作人员的范围具体都包含哪些，这种身份对受贿罪罪名的成立与否有何种关系？

叶庚清律师： 　　刑法学上所说的特殊主体，是指必须具有某种特定身份才能构成相应的犯罪，如果不具备该身份，则不会构成相应的罪名。例如，必须是负有扶养义务的人才能构成遗弃罪、只有司法工作人员才能构成刑讯逼供罪，不具备这些身份的人则不会构成这些罪名。
　　当然受贿罪也不例外，要先确定嫌疑人的身份，是否属于“国家工作人员”的范畴，才能继续往下谈。受贿罪的主体认定问题历来是司法实践中的一个难题。我说一个之前的案子，工人张某与工业局签订了承包某工厂的合同，该工业局聘用张某担任该厂的厂长职务。在此后的几年中，张某利用担任厂长职务的便利，先后收受他人贿赂15万元，并为他人谋取利益。案发后，人民检察院以张某涉嫌受贿罪向法院起诉。律师在庭审过程中指出张某并不属于国家工作人员，因此不能构成受贿罪，鉴于张某当庭供述了收受他人财物的事实，不排除张某构成其他犯罪。后经法院审理，采纳了律师的辩护意见，判决认定张某不具备国家工作人员的身份，但构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。虽然同样构成犯罪，但是如果按照受贿罪处罚，张某就要被判处10年以上有期徒刑。可见犯罪主体的认定对于嫌疑人是否构成犯罪、以及罪轻罪重起到了至关重要的作用。
　　《刑法》中所称的国家工作人员，具体地说就是国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也视为国家机关工作人员。
　　从事公务是受贿罪主体的本质特征，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务，也就不具备受贿罪主体的本质特征。

法邦网： 通过叶律师的讲解，我们对受贿罪有了初步的了解。顺义区李桥镇镇长李丙春显然属于国家工作人员。据悉，随着检方对案件的深入挖掘，一起鲸吞、挪用巨额拆迁款的特大腐败案浮出水面，震惊全国——涉案金额高达两亿。检方指控，2006至2007年间，李丙春利用职务便利，涉嫌多次在机场南线高速公路工程拆迁中，贪污3870余万元。有网友说：李丙春虚构拆迁事实骗取拆迁款的行为应该属于诈骗罪。对此，您怎么看？

叶庚清律师： 　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。表面上看，李丙春的行为符合诈骗罪的构成要件，实则不然。
　　贪污罪中的骗取，是作为贪污过程中的一个犯罪手段、获得公共财物的方式方法，具体指的是嫌疑人利用职务之便，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手，非法据为己有。例如，伪造单据向单位骗领公款，用私人购买商品的发票在单位报销等。
　　我在以往办理该类案件的过程中发现，贪污罪除了骗取的手段，还包括侵吞手段和窃取手段。侵吞手段是指嫌疑人因职务关系合法持有公共财物，应当上交而不上交，或者应当下发而不下发，非法转归己有或者第三者所有，例如执法人员收缴赃物或罚没款，应交公而不交公。窃取手段是指在职务上保管公共财物的人员，将其保管的财物非法据为己有，即“监守自盗”。例如出纳员窃取自己经管的保险柜内的金钱。
　　贪污罪与诈骗罪的区别主要有这么几点：第一，侵犯的对象不同：贪污罪的对象仅限于公共财物，而诈骗罪的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；第二，犯罪手段不同：贪污罪的行为包括利用职务之便侵吞、窃取、骗取及其他手段，而诈骗罪的行为是特定的骗取行为，不存在利用职务之便的问题；第三，犯罪主体是否需要具有特殊身份不同，贪污罪是身份犯，属于特殊主体，而诈骗罪是一般主体，不需要特定身份。这里需要注意的是，即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非自己主管、管理、经手的财物，也不成立贪污罪，而可能构成诈骗罪、盗窃罪等其他犯罪。
　　我讲个本人办理过的类似案件，以便于大家理解贪污罪与诈骗罪的区别。嫌疑人王某是银行分理处出纳员，她采用自制“高额利率定单”私自加盖单位储蓄业务专用章，盗用同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款的事实等手段，共吸纳亲朋好友等人现金200余万元，用于归还个人债务、购买商品房等。案发后市检察院以王某犯贪污罪向市人民法院提起公诉。法院经审理认为，王某构成诈骗罪。本案中王某吸收的资金，并非个人储蓄存款，也没有进入单位账户，不属于公共财物；另外，王某的职务是银行出纳员，向储户吸纳存款的业务并非其职权范围，其行为也并非是利用职务上的便利。综上，王某的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件，不能定贪污罪。王某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了诈骗的行为，所以市中级人民法院的判决是正确的。

法邦网： 除了被控巨额贪污，李丙春还涉嫌4起挪用公款犯罪，涉案金额高达1.78亿余元。什么是挪用公款罪，请叶律师为我们大家简要介绍一下。

叶庚清律师： 　　好的。
　　所谓挪用公款，就是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，违反财经管理制度、未经批准擅自动用上述财物，但目的不是据为己有的行为。
　　挪用公款罪也是当今较为常见的职务犯罪之一。我国最早的《刑法》中并没有挪用公款罪的规定，只是规定了“挪用特定款物罪”。随着改革开放的进行，经济违法犯罪现象逐渐增多，社会上挪用公款案件大量发生。之前对挪用公款归个人使用的几种行为，以贪污罪论处，但是存在法律依据不足的问题。之后在1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》中，根据修订的《刑法》第384条规定了“挪用公款罪”罪名。

法邦网： 根据检方的调查，李丙春以招商引资为名，借出土地补偿款给北京某公司进行营利活动。其借款行为是否属于挪用公款？一般情况下，哪些行为构成挪用公款罪？

叶庚清律师： 　　挪用公款罪在客观方面上主要表现为：
　　1.利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；
　　2.利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动；
　　3.利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未归还。
　　我们单纯来看李丙春借出土地补偿款给北京某公司进行营利活动，如果违反了相关管理规定且没有经过任何审批，则涉嫌构成挪用公款罪，属于我刚才提到的第2种情形。
　　在这里我需要特别指出一点，司法实践上的营利活动，是指为了谋取经济利润而进行的活动。在认定挪用公款是否进行营利活动时，往往会遇到这种情况：法律禁止国家干部经商，如挪用公款用于为其所办企业注册，并进行合法经营，这应当视为进行非法活动，还是营利活动？诚然，营利活动与非法活动之间的确存在着一定的交叉。营利活动有非法与合法之分，非法活动有营利和不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同，其定罪处罚的条件也有所不同，因而正确划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处罚、甚至事关罪与非罪的界限。
　　特别说明一下，如果挪用公款归个人使用进行非法活动，无论数额多少都构成本罪；而后两种情况下，要求数额达到“较大”的程度，按照我国相关法律规定，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，15万元至20万元为“数额巨大”的起点。

法邦网： 根据《刑法》规定，挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为构成挪用公款罪。如何认定“超过三个月未还”？

叶庚清律师： 　　挪用公款数额较大、超过三个月未归还，是指将挪用的公款用于非法活动、营利活动之外的其他个人用途的情形，如家庭开支等。这种形式挪用的公款，没有特定用途的限制，但有数额和时间两个条件的限制：数额必须达到较大，时间必须是超过三个月未还，两个条件必须同时具备。至于多少钱属于“数额较大”，全国各省市的标准不同，一般是在1万元至3万元之间就可以构成“数额较大”，数额巨大的起点在15万至20万元之间。
　　如何理解“超过三个月未还”，刑法学界有不同的看法。一种意见认为，“超过三个月未还”是指挪用公款超过三个月，且在案发时未主动归还，“超过三个月”与“未还”是并列的限制条件，如果虽超过三个月但案发前已还的，不视为犯罪。
　　第二种意见认为，立法规定明确表明，挪用公款在三个月内已归还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过3个月的，就符合法定构成要件，至于未还期限超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还与强制还，不会影响罪名的成立。我认为，第二种意见是恰当的。也就是说，只要挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月的就构成挪用公款罪，至于在案发前全部归还的，只是一个可以从轻处罚或者免除处罚的量刑情节。

法邦网： 谈完了李丙春，我们再来看一下以挪用公款罪被追究刑事责任的孙七十。据检方调查，孙七十是在李丙春的指使下挪用公款用作他用。请问叶律师，孙七十的行为是否构成挪用公款罪？

叶庚清律师： 　　本案起诉书指控称，李丙春利用职务上的便利，指使李桥镇招商科孙七十，于2006年6月至8月间，以镇政府招商引资为由，擅自决定从李桥镇辖村、镇属单位借出土地补偿款等公款6600万元，转入由李、孙二人共同控制的北京美丽迪商贸中心后，借给北京甄氏房地产开发集团有限公司进行营利活动。除此之外，李丙春还先后从镇政府、镇辖村、镇属单位借出公款6笔逾亿元，这些款项大多转入李、孙二人控制的公司用于营利。
　　通过刚才的讲解，不难看出，李丙春与孙七十构成挪用公款的共同犯罪。此二人实施了共同的挪用公款犯罪行为，且指向同一的犯罪目标，彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。对于孙七十，应同样以挪用公款罪追究其刑事责任。

法邦网： 据悉，孙七十是有案底的：2007年因虚报注册资本罪被顺义区法院判处有期徒刑6个月，缓刑1年。根据我国刑法，孙七十是否构成累犯？在量刑上，是否将因累犯加重处罚？

叶庚清律师： 　　根据我国刑法规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，应当从重处罚，从重处罚的程度要综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯新罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
　　构成累犯必须同时具备这么几个条件：
　　1.前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上的刑罚，包括有期徒刑、无期徒刑和死刑，不包括管制和拘役；
　　2.后罪的发生必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年之内，对于被假释的犯罪分子，五年的期限应从假释期满之日起计算，
　　3.前罪和后罪都必须是故意犯罪。过失犯罪人因为没有再次犯罪的故意，主观恶性小，不构成累犯；
　　4.犯罪分子在犯前罪和后罪时都必须年满十八周岁。如果犯前罪时未满十八周岁，即使犯后罪时已满十八周岁，也不构成累犯。
　　本案中，孙七十于2007年犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年。缓刑考验期是指虽然经法定程序确认嫌疑人构成犯罪，应当受到刑事处罚，但先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚，如果在特定的考验期内表现良好，没有再犯新罪，则不再执行原来的刑罚。对于被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯，因为这些情况视为前罪未执行完毕或者根本未执行。
　　因此本案中孙七十如果在缓刑考验期内没有再犯新罪，则不构成累犯。但孙七十于2007年犯罪之后仍“戴罪”进入李桥镇政府工作，进而成为国家工作人员，有待商榷。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

叶庚清律师： 　　职务犯罪时腐败现象的极端表现，近些年大案要案急剧增多，职位从“高干”到“村官”，致使国有资产流失严重。希望有关部门强化监督机制，加强对权力的制约，建立和完善预防职务犯罪的法律体系。在职务犯罪的认定方面，要结合全案证据材料严格执法、惩治犯罪，切实做到事实清楚、证据确实充分，从而最大限度地避免冤假错案的发生。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法眼看社会》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢叶律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

叶庚清律师： 　　谢谢，再见！

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叶庚清律师：