法邦网—法律名人谈

法邦网： 常律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看社会》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

常铮律师：   各位朋友，大家好。很高兴又一次和大家在这里交流。

法邦网： 这次《刑事诉讼法》修改的面比较广，有人统计过，说是有100处以上，不知道这个数字是否准确。那么对于这次修订，您觉得当中突破的地方有哪些？能否先给大家简要的介绍一下。

常铮律师：   具体数字我没有统计过，但这次刑事诉讼法修改确实涉及面比较广，修改后的刑事诉讼法从原来的225条增加到290条，修改内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等，还增加规定特别程序。
这次刑事诉讼法修改有不少突破：
　　第一，将“尊重和保障人权”写入总则；第二，辩护律师介入提前，律师涉嫌伪证罪应当“异地”侦办；第三，律师持三证可以会见当事人；第四，审查起诉阶段律师阅卷权的扩大，与律师法有了衔接；第五，明确非法证据排除的具体标准；第六，警方拘留人须通知家属；第七，发回重审限一次，避免踢皮球现象；第八，死刑复核更加慎重，最高法复核死刑案件应当讯问被告人；第九，前科封存，规定对未成年人的特别保护；第十，精神病人犯罪，强制医疗。
　　我这里虽然说了十点，但并不限于此，总之，这次刑诉法的修改具有很大的进步性，值得肯定。

法邦网： 刑事诉讼法这次新增加了几个特别程序，大家关注较多的有两个，一是刑事和解程序，另一个就是精神病人强制医疗程序，我们先来看一下刑事和解程序。刑事和解程序大家争论较多，甚至有委员就提出“刑事和解制度就是花钱买命、花钱买刑”。我们也注意到近几年刑事判决书也的确出现过这样的说辞：被告人对被害人或者被害人家属进行了赔偿，取得了谅解，故对其从轻处罚。那么作为律师，您是怎么看待刑事和解问题的？

常铮律师： 　　刑事和解是刑事问题解决的一种新机制，它的核心是恢复性司法，通过一系列司法行为，努力恢复到犯罪前的社会秩序和个人常态，强调对被害人利益保护的同时兼顾犯罪人的社会复归。实践中，刑事和解在刑事案件的处理中经常得到运用，人民法院量刑指导意见也将积极赔偿被害人，取得被害人及其家属谅解，作为量刑考量的情节。
　　作为律师，从实践经验看，我认为这个制度确实对解决争端起到了一定的效果。在刑事案件中，被告人对被害人造成损害后，被告人是得到了刑罚处罚，但对被害人来说并不能解决其现实问题，比如被害人伤了、残了、或死亡了，法院也对民事部分作了判决，但因为被告人被关押，后续民事执行是个问题，经济赔偿往往落空，对被害人的利益不能得到切实保障，而通过刑事和解，在判决前民事赔偿就得到了解决，被害人的损害得到了现实的弥补，被告人也能获得从轻处理。这是这个制度的现实好处。但因为我们法律规定的不明确，确实也导致实践中出现了各种各样的问题，比如上面提到的“花钱买命”、“花钱买刑”等说法的质疑，所以对刑事和解的适用条件、适用程序等的完善，将有助于这个制度更好的发挥其立法本意。

法邦网： 本次刑诉法修订前后，刑事和解的规定有何变化？对和解的适用有没有限制性的条件？

常铮律师： 　　96年刑事诉讼法没有关于刑事和解的具体规定，这次刑诉法的修改专门增加了一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的适用条件作出了明确规定，“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

法邦网： 我们关注的另一个特别程序就是对有暴力行为的精神病人的强制医疗，这一程序的确立在正当性上是没有问题的。然而让不少人担忧的是，实践中可能会出现极个别公安机关将上访者或者轻微违法者直接当成精神病人进行强制医疗的情况，这种带有授权式的立法方式会不会强化这种做法的合法性？刑事诉讼法对此有没有一个严格的法律程序去制约、规范这种公权力呢？

常铮律师： 　　刑诉法修正案对这方面有比较严格的规定，强制医疗的决定权在人民法院，公安机关、检察机关可以提出意见或申请；是否强制医疗，人民法院要组成合议庭进行审理，并应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。同时，还赋予了被强制医疗的人或其近亲属对强制医疗不服申请复议的权利，以及在强制医疗情形消失后，申请解除强制医疗的权利。这些都从程序上限制了权力的滥用。

法邦网： 网友们问的比较多的还有刑讯逼供，这也是近年司法实践中的老大难了。案件审理当中的刑讯逼供问题和刑事诉讼法的不完善有很大的关系，这次刑事诉讼法对这方面做了哪些修改？如何避免刑讯逼供？请常律师为大家简单的谈谈。

常铮律师： 　　这次刑事诉讼法修改在排除非法证据，避免刑讯逼供方面还是有很多突破的，一是规定了“不得强迫自证其罪”的原则，这是非常先进的理念，把这个重要的权利交给了犯罪嫌疑人、被告人。二是确立了非法证据排除规则，明确了非法证据的标准，将“两个证据规定”中的部分内容吸收进了修正案。如，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这种非法证据的排除提前到侦查、审查起诉阶段。三是，规定了在看守所讯问要全程录音录像，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

法邦网： 此次刑诉法修改还规定了证人强制出庭作证制度。很多网友都在问，什么情况下证人必须要出庭呢？有没有例外情况的存在？

常铮律师： 　　修正案规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”例外情况，就是规定了“亲亲相隐”，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

法邦网： 实践中证人出庭是有一定风险的，证人不愿出庭往往和他的人身安全没有得到法律保障有关。新刑事诉讼法在规定证人强制出庭作证的基础上，有没有规定相应的证人保护措施？在您看来还有哪些应该完善？

常铮律师： 　　新刑诉法在这方面是有规定的，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。
　　法律规定比较全面了，关键是在实践中怎么落实到位，确实解决证人的后顾之忧，让证人愿意出庭作证。

法邦网： 网上争议最为激烈的莫过于第73条了，也就是限制采取强制措施后不通知家属的规定。很多网友想仔细的了解一下，这个规定的具体内容是什么？以前是怎么样的？

常铮律师： 　　第73条的规定是，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”96年刑诉法对此没有规定。

法邦网： 两会期间就有网友提出这是“秘密拘捕”，是刑事诉讼法的大倒退。这种说法一出，人大法工委副主任郎胜就第一时间回复称，这种说法是不准确的，在中国没有“秘密拘捕”。我们注意到也有专家反驳了网友的这种说法，认为大家有一定程度的误读。为什么会这么说，到底是不是误读？说实话“秘密拘捕”这几个字听起来真的挺恐怖的，我想大家反映如此激烈也是这个原因。常律师是怎么看这个问题的？

常铮律师： 　　大家所说的“秘密拘捕”，实际上是对指定监视居住，因无法通知而不通知家属情形的担忧。这里确实存在一个问题，“无法通知”的例外情形，会产生秘密拘捕的风险，大家会担心，司法机关会不会动辄就以“无法通知家属”为由，而使被指定监视居住的人人间蒸发。其实，关键是如何对法律规定做善意解释，司法机关善意理解法律、执行法律，可能这种风险就会减小。

法邦网： 刚才谈了这么多，每个人站的角度不同，他所关注点也不同，我们也想听听专业人士的看法，作为一名专做刑事辩护的律师，您认为本次刑诉法修改的最大亮点在哪里？有没有遗憾地方？

常铮律师： 　　这次刑事诉讼法的修改将“尊重和保障人权”写入总则，而且在条文修改中更有具体体现，应当说是本次修法的最大亮点。
　　对于刑辩律师来讲，要说更关注哪方面，辩护制度的修改。比如说，侦查阶段引入律师辩护，使得律师能够介入刑事诉讼的整个过程；还有对律师伪证罪的异地侦办，这些都是修改的亮点。
　　遗憾当然也有，如检察院提起公诉时，要将案件材料、证据都提前移送法院，会不会出现“先入为主”“先定后审”的情况；刚才提到的第73条的问题；技术侦查、秘密侦查措施的运用，在打击犯罪和保护公民隐私权的平衡问题上令人忧虑。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

常铮律师： 　　刑事诉讼法的修改，虽然还存在这样那样的不足，但其进步性是值得肯定的，今后很长一段时间可能不会再做大的修改，所以如何落实是关键，法律如果得不到落实，将是一纸空文，我们期待刑事诉讼法能够真正在实践中贯彻落实，实现其立法的精神本意。

法邦网： 再次感谢常律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

常铮律师： 　　谢谢主持人，谢谢大家，希望有机会再与大家交流。

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