法邦网—法律名人谈

法邦网： 李律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看房产》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

李国蓓律师： 　　主持人好，网民朋友们好!我是北京市两高律师事务所的李国蓓律师，很荣幸又参与到法邦网主办的访谈栏目。

法邦网： 欢迎李律师的再次做客。这几天有条新闻不知道您注意到了没有，某项目开创了一个70年会员制的地产模式。当记者询问房子是否为小产权房时，售楼人员回答说这是村集体的房子，没有外来开发商，因此跟小产权房不一样。这种说法对吗？到底什么样的房子才是小产权房呢？我们先请李国蓓律师为大家作个简单的介绍。

李国蓓律师： 　　“小产权房”不是法律术语，是老百姓的一种通俗的说法，一般是指不具有国有土地使用权，建设后不能取得国家房地产管理局颁发的正式房屋所有权证书，不能上市流通的房屋。
　　细分起来属于“小产权房”的情况还不少，我大体上将它们分为三类：一类是新农村集中住宅建设，利用的是农村集体建设用地，建成后分配给本集体经济组织成员或者是说安置本村村民后有剩余，由村或镇作为主体对外进行销售的房屋。这类房屋由于不是建设在国有建设用地上，不符合现行房屋所有权登记条件，所以不能办理房屋所有权登记；第二类是房地产商开发建设的，由于审批手续不到位，事实上先建后批造成的已完工但无法办理房地产权属证书的商品房；还有第三类是事实上已建成但却不可能消除违法状态的违法建设，如非法占地的建设、严重影响规划的建设等。
　　过去，也有人把企、事业单位通过职工集资建房模式与房地产企业搞联合开发，建成后房屋由单位和职工各享有部分产权的房屋称为“小产权房”，但我个人认为部分产权和小产权是有严格区别的，前者是利用企、事业单位原有或已经取得的国有建设用地，房屋建成后由权属部门颁发房屋所有权证书，只是在分户区分所有权证书上是由单位和职工个人共有，并通过集资建房协议限制职工对外转让，和今天我们讨论的集体土地上建设的“小产权房”不同，当然，违法、违规建设的除外。

法邦网： 小产权房没有土地证，无法上市流通，这是它最大的弊端和风险，很多人也已经认识到了，有位网友就提出了这么一个问题，他购买了一套小产权房，现在想转让，是否要取得村集体或其他组织的同意？这里面有没有法律风险？李律师能否为这位网友解答一下。

李国蓓律师： 　　看来这位网友购买的是我上面提到的第一类“小产权”房屋，已经购买了“小产权”房再办理转让手续确实是比较纠结，因为小产权房本身就没有权属证书，不可能去房屋管理局办理过户登记。多数情况下是由出售这类房屋的乡、镇政府自制一个“乡产权证”，并为其日后的转让行为办理过户手续。刚才这位网友的问题很尖锐，就是转让行为是否要取得村集体或其他组织的同意呢？从受让人的角度来看，受让小产权房意味着与转让人会存在同样的法律风险，因此，受让人应当坚持征得村集体或其他组织的同意；从转让人的角度来看，如果小产权房一旦涉及法律问题，受让人主张权利受损必然要牵涉转让人，所以转让人明哲保身的办法也要征得村集体或其他组织的同意，这样对于转让与受让双方都有好处，当然，我说的是在发生法律风险后的责任分担问题，并不是说征得村集体或乡、镇政府同意就是转让小产权房合法有效的手段。

法邦网： 很多人认为，小产权房规模大，入住率高就不会被清理。这种想法对不对？有没有小产权“转正”的先例？根据我们现在政策的走向，您怎么看这个问题？

李国蓓律师： 　　“小产权”房被“转正”是个别的现象。正如前面我提到的，一些开发商在前期开发审批手续上先斩后奏导致出现“小产权”房，但后来因符合相关条件补办了各项审批手续，已符合不动产登记的法律要件，所以被“转正”。住宅建设是一件关系国计民生的大事，虽然开发商前期有违法行为，但如果行政机关责令开发商拆毁重建，既浪费资源又无实际意义并且对购房人影响巨大，所以在最终的处理方式上符合工程质量的建筑被保留。这里保留的最根本原因并不是因“小产权”房建设规模大、法不责众，而是开发商事后补办了各项手续，已符合用地、规划、建设等各环节的法律、法规的强制性要求，消除了违法状态的后果。建设规模大、购房人数多是考虑处罚方式的一个因素，但不是决定性因素。

法邦网： 那么购买小产权房时签订的购房合同是否有效呢？这个合同对于小产权房的购买者有什么意义？

李国蓓律师： 　　在回答这个问题时我们必须要确立一个前提，就是在第一类“小产权”房案件中，非本集体经济组织的城镇居民购买“小产权房”是否有效的问题，而不是对那些符合条件的本村居民来讲的。持有乡产权证的购房人最终被人民法院确认买卖合同无效的案件近些年来已屡见不鲜，排除一些极个别的案例，这类合同被归于无效的原因均发生在土地使用权性质上。合同无效的后果是恢复原状，无法恢复或是恢复后仍有损失的根据双方过错程度分担损失。因此合同被归于无效后，乡产权证是一个证明出售方过错程度的有力证据，从这个角度看，购买小产权房的购房人一定要坚持要求出售一方将所有的承诺写进合同里，并要求办理“产权证”，否则坚决不买。当然这也只是减少日后或有的损失，并不是“小产权”购房行为或是买卖合同合法有效的护身符。其他原因导致的“小产权”房问题要具体问题具体分析，在此就不展开讨论了。

法邦网： 如果小产权房被依法清理，购房人的财产权利该如何去寻求保护？比如，房屋被清理的，原先的购房款能否主张退还，装修投入可否要求赔偿？目前实务中是怎么处理的？

李国蓓律师： 　　这类房屋如果因涉及违法被清理，购房人可以买卖合同无效为由诉到法院，要求返还购房款并主张损失赔偿，装修的投入等可以列入损失范围。实务中法院处理该类案件会适当地考虑行为人购买“小产权”房时主观上过错的大小，从而确定损失范围和承担比例。

法邦网： 如果遇到小产权房被拆迁的情况，购房人能否获得拆迁补偿款呢？

李国蓓律师： 　　“被拆迁”和“被拆除”是不同的。如果“小产权”房进入了拆迁程序，我指的是合法的国家征地拆迁项目，作为权益人，“小产权”房屋的占有人有权要求拆迁补偿，当然这时候往往不诚信的售房人会先行确认合同无效，从而割裂了“小产权”房占有人与拆迁补偿款之间的联系。另外，“小产权”房屋由于没有正式的房屋所有权证书，不能上市流通，对选取市场比较法进行估值的影响很大，目前全国绝大多数集体土地上房屋，包括北京市都在采用成本法进行估值，这个估价结果是建安价值，而集体土地房屋建安价值是不包括土地出让金支出的（因集体建设用地是划拨取得土地使用权），这就与老百姓购房时或是从相关交易信息中获知的包含土地价值在内的房屋价格形成巨大的反差，补偿难以达成协议。

法邦网： 上面谈了这么多有关小产权房的内容，我想大家对小产权房也有了一定的了解。回到节目的一开头，那位售楼人员鼓吹的小产权房70年会员制，这到底是个什么意思？会员制是哪种法律关系，它究竟能否适用在房地产领域？

李国蓓律师： 　　我个人认为村委会利用发展“会员”这种方式出售“小产权”房很容易产生问题。
　　首先呢，在我国除特殊类型的社会团体不需要登记外，其他社会团体成立均需要进行登记。《社会团体登记管理条例》第三十五条规定：“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。因此，这个“会”如果未经登记是不合法的。
　　其次，如果认为凡是购买“小产权”房的人自动取得的是集体经济组织的社员权，是本集体经济组织的“会员”，这将涉嫌违反《村民委员会组织法》。因为村集体经济组织是经政府批准、登记产生的，保护的是农民与土地之间的依赖关系，这种成员资格可以因出生、结婚等法定事由产生，但不能通过房屋买卖行为自动加入，是否同意某人具有村民资格既取决于户籍管理制度、事实居住条件还要经过村民大会或是村民代表大会的同意，否则即违反了村民自治原则。
我们知道，农村村民对农村住宅建设用地的使用权是无偿取得的，通过有偿购买“小产权”房取得成员权与变相买卖集体土地使用权没有区别，这既违反了《土地管理法》也违反了《城市房地产管理法》。法律并没有禁止农村房屋买卖行为的发生，但交易应符合一定的条件，通过购买不动产取得社员权利没有法律依据可言。
　　再次，如果这个“会员”是某个公司推出的消费领域的一种服务模式，新的问题又来了，出售方是不是合法的经营主体？“会员”是公司的会员还是村集体的会员或是房屋使用权的会员？公司能不能决定“会员”与房屋使用权之间的关系呢？
　　因此，无论是村委会还是村委会委托的公司开发创意的“会员制”销售“小产权”房模式都是存在法律问题的。

法邦网： “70年会员制”与“70年使用权”这二者之间能否画上等号。对于售楼人员提出的这个卖点您怎么看？

李国蓓律师： 　　会员是一种资格权利，广义上看包含人身权在内，而使用权则是财产权，是对物的占有、使用的权利，两者是不同的。售楼人员的这个说法只是在吸引买家，前面已经说过了，这在法律上没有根据。

法邦网： 单看70年使用权的这一约定，它是否具有法律效力？让不少网友疑惑的是，房产使用权的年限可以约定吗？这不是由国家规定的吗？

李国蓓律师： 　　房屋的使用权可以通过合同约定，典型情况如房屋租赁，承租人取得的就是房屋的使用权，他可以对承租房屋占有、使用、收益，不能处分。在这里我想多说一点，日常生活中咱们老百姓常这样形容房屋：“70年大产权。”实际上所有权人对他所享有的物权是不应当受年限限制的，所谓70年指的是不动产所依附的土地出让的最高年限，而不是房屋的最高使用年限。另外，我国《合同法》明确规定不动产租赁的最长年限是20年，因此用益物权人只能合法取得20年的使用权，至于20年后如果处理，还需要当事人双方的协商，这里不排除一方会有不诚信的行为出现。此外，还有一种可以取得不动产使用权的情况就是出典，尽管我国目前法律没有明确规定典权，但这一行为在民间是有的，在此我就不展开讲了。
　　总的说来，房屋的使用权是可以约定的，但超出法律规定的最长年限即20年以上的部分是不受法律保护的。

法邦网： 如何保证70年的使用权？您觉得有保障吗？这是不是欺诈？

李国蓓律师： 　　购房人要想实现“小产权”房70年使用权确实很困难。谈到欺诈问题，我突然想起今年“3.15”晚会上主持人提到今年国家工商行政管理总局要重点整治消费领域的会员制、霸王条款等现象，3月马上就要结束了，“3.15”的热度千万不要去得太匆匆。
　　70年会员制可以享有70年使用权这个说法属不属于欺诈的范围？对此我是这样看的，不能因为一方不懂法，对法律的规则、原则做出了一种错误解释之后就认为他们是欺诈，这和事实欺诈不同，当然，这种错误解释的后果可能更严重。
　　国务院三令五申强调实行最严格的土地管理制度，控制建设用地规模是耕地保护的重中之重，但是从另外一个角度来看，市场经济下应该让商品发挥他最应具有的价值，包括使用价值和交换价值，而不是人为的限定交易条件，从这一点来说，盘活农村集体建设用地的房屋，缓解居民住房需求是一件好事。实际上前几年一些地方是在搞农村建设用地流转的试点改革，但如何确定农村房屋交易范围且不与现行土地管理法基本原则相冲突是改革的难点。
　　另外，看过相关新闻后，我感觉咱们今天所指的“会员制”小产权房，并不是为那些买不起商品房的人建造的，相反，低密度的四合院设计违背了新农村集约型建设的宗旨，是浪费土地资源的行为。

法邦网： 售楼人员还提到了，会员资格还可以继承、转让，这种会员制的地产模式可以如此设置吗？

李国蓓律师： 　　从法律上来说，会员资格是不可以继承、转让的，但是通过事先对于章程的约定，可以令继承人、受让人取得会员资格。例如在公司法中，如果公司章程中约定股东去世后，其合法的继承人无须征得其他股东同意自动取得股东资格，这样的约定应当是有效的。但前提和基础是这个“公司”是有效设立和存续的，我们才能讨论股东的合法继承人是不是能取得股东身份的问题。我认为今天咱们所说的这种会员制的地产模式因为违反现行《土地管理法》是不可能保证会员的权益的，假使日后《土地管理法》被修订，放开了农村集体建设用地的流转，这种低密度的庭院设计也会与土地稀缺、合理利用、耕地保护的立法目的相冲突。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

李国蓓律师： 　　小产权房问题实际上是一个民生问题，因与商品房房价相差悬殊，才会有人甘愿冒风险去做这样的交易。当然，此次的别墅、庄园、高档公寓我认为和普通老百姓改善居住条件的低限度需求是有区别的。这几年政府通过加大保障房建设、限购政策调控等措施打压房价，逐步缓解房价过高对于老百姓生活的压力，如果小产权房价格不再具有优势且法律风险只增不减，买的人自然也就少了。

法邦网： 再次感谢李国蓓律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

李国蓓律师： 　　你们访谈内容和社会焦点互动很好，社会问题从不同的角度看，观点或许会有分歧，我的看法仅代表我个人的认识，希望和有不同意见的朋友多多交流，大家可以给我留言或发送邮件到lgpzty@qq.com。谢谢主持人，谢谢网民朋友们，再会。