法邦网—法律名人谈

法邦网： 叶律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看经济》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

叶庚清律师： 　　主持人好，各位网友好。

法邦网： 欢迎叶律师的再次做客！今天我们谈论的案子，不少网友都对杨胜华的身份比较好奇，网上留言最多莫过于对一名领导司机也能成为贪污犯表示不解。那么杨胜华到底是什么人，他为什么会成为贪污罪的主体呢？

叶庚清律师： 　　首先，我来给大家讲一下贪污罪的主体。
　　《刑法》中贪污罪的主体，主要包括以下三类人员：
　　1.国家机关工作人员，就是在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。例如：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员以及虽然未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务人员。另外，在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
　　2.国有单位（国有公司、企业等单位）中从事公务的人员。这是在司法实践以及我本人办理的职务犯罪案件中遇到的最为常见的贪污罪主体。需要注意的是，这里所提到的“国有单位”是指“国有全资”的单位，国有资本控股、参股的股份有限公司不属于“国有单位”，因此在这些公司中从事公务的人员也就不属于贪污罪的主体，自然也就不会构成贪污罪。例如，李某是国有控股公司（60%股份）聘用的财务部主管，其利用职务便利，侵吞了本单位的财物15万元，在这种情况下李某只能成立职务侵占罪，而不构成贪污罪。按照我国刑法规定，职务侵占罪数额巨大的，判处5年以上有期徒刑；而贪污罪数额巨大的，判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的甚至要判处死刑。由此可见，因为身份认定不同，结果会大相径庭。
　　3.国有单位委派到非国有单位（非国有公司、企业、事业单位、社会团体等）从事公务的人员。委派的形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。从刑事辩护律师的角度来讲，有一种特殊情况很值得关注：就是国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以工作人员论。这种情况在现实中也比较常见，尤其在股份制改革热潮中出现。我在2004年期间就办理过类似的案件，最终法院也没有认定被告人的国家工作人员身份，从而避免了冤假错案的发生，也符合我国刑法中罪刑法定的基本原则。
　　好了，简单介绍完贪污罪的主体，我们回到本案。本案中杨胜华曾经是“外逃女巨贪”杨秀珠的司机，后来杨秀珠相继任温州市市长助理、副市长、浙江省建设厅副厅长。在杨秀珠的帮助下，杨胜华被提任为国有温州市现代城市建设发展发展有限公司董事长兼总经理、温州市现代市政基础设施有限公司执行董事，并成为了这两家国有公司的法定代表人。到此为止，杨胜华的身份已经由司机转变成了国家工作人员，即上边提到的贪污罪主体中的第二类：国有单位从事公务的人员。起诉书中指控杨胜华在担任上述职务时实施了贪污、挪用公款行为，其犯罪时的身份为国有公司中从事公务的人员，属于贪污、挪用公款罪的犯罪主体，因此符合我国刑法的规定。

法邦网： 杨胜华两次贪污的过程都比较曲折，可以说算是有一定技术性的了，在这里也想请您给大家简单的介绍一下。

叶庚清律师： 　　大家知道，在国有企业改制以及重组、拍卖、抵押担保等过程中，按照正常程序，先要报有关国有资产管理部门批准，然后选择具备相应资质的资产评估机构对所有资产进行评估，待作价之后再进行下一步的工作。而本案中，杨胜华利用其职务便利，在未经有关部门审批，也没有经过相关机构资产评估，对国有资产进行隐瞒，从而使国有资产监督管理部门失去了对国有资产的控制，之后假意出资800万元虚构产权交易，从而获得改制后公司的股份，这直接导致了国有资产的流失。也就是说，杨胜华通过假意出资又撤资的手段，经过工商变更登记，使自己成为该公司的股东，将本属于国有资产的公司股份流转到了自己名下。至此，杨胜华的行为已经完全具备了贪污罪的犯罪构成要件。

法邦网： 您上面说的这种通过假意出资、虚构产权交易，是贪污国有公司股权的一个常见手段，那么从您近些年来办理贪污贿赂犯罪案件的经验来看，在国有企业改制过程中还有哪些贪污手段？

叶庚清律师： 　　在前几年国有企业改制过程中，由于缺乏统一的法律法规保障体系以及严格的监督制约机制，导致国企改制频繁出现违规操作，国家和广大企业职工的切身利益受到严重侵害。在改制的过程中，主要有这么几个犯罪手段：
　　1.借企业破产、管理混乱之机，隐匿企业应收款、卖地、卖设备和废旧物资等收入款项，不入账，贪污公款；
　　2.趁企业改制之机，采取截留手段套取大量现金存在帐外或以个人名义存入银行，贪污或挪用公款；
　　3.利用企业破产后管理后续工作之便贪污、私分、挪用公款。有的企业破产吊销营业执照后，内部管理混乱，在没有账号的情况下，由留守人员代记流水账，有的企业对变卖设备等资金以个人名义存入银行，出现公款私存现象，有的根本就不存入银行，肆意挪用、贪污或私分国有资产；
　　4.企业法人代表或财务主管人员，利用企业改制之机隐瞒应收款或增加应付款，企业被个人买断后贪污国有资产；
　　5.趁资产评估之机弄虚作假，隐匿企业资产，转移国有资产，将企业的资产占为己有；
　　6.变企业债券为个人债权，侵吞企业资产。有的企业领导故意将可以收回的货款人为地变成死账，待企业出售给个人后再把死账变成活帐，予以侵吞等。
　　这类案件的发案率还在不断攀升，在查办的这类案件中，涉嫌贪污犯罪的案件均为国企“一把手”和财务负责人，且犯罪形式和手段呈现多样化的态势，应当引起有关部门的重视。

法邦网： 杨胜华当时的妻子胡洁所开的公司在短短四年间，注册资金由当时的50万元，暴涨到2666万元。说实话，这不得不让人怀疑，因为杨胜华涉嫌犯罪的事实，也刚好是那个时间段。有网友就提出杨胜华离婚的目的是一种财产转移，给他自己留后路的手段。对于这个问题您是怎么看的？

叶庚清律师： 　　根据网上公布的资料来看，温州市某不锈钢制品有限公司是杨胜华当时的妻子胡洁所办，杨胜华和胡洁于2000年结婚，2007年胡洁向鹿城法院提起离婚诉讼；2010年5月，鹿城法院一审判决准予离婚。曾有网友发帖，称温州某不锈钢制品有限公司1996年创立之初，注册资金只有区区50万元，而到了2000年，注册资金已达到了2666万元。
　　杨胜华涉嫌犯罪事实刚好也发生在1999年至2003年之间。如果上述信息属实，那么我认为这不单纯是一种巧合。胡洁在接受媒体采访时曾回应称“清者自清，司法机关自会查明”，我也相信司法机关自会查明。鉴于我们并没有看到案卷相关材料，也没有其他证据加以佐证，更何况所有资料均来源于网络，作为律师我不便发表过多意见。

法邦网： 这里我插一句，想请教一下叶律师，在实务中贪污犯的配偶有没有可能也构成贪污罪？不是有共犯这个词吗？

叶庚清律师： 　　所谓共犯，即刑法学上的共同犯罪，指的是两人以上通过意思联络进行相互沟通，达成一致共同故意犯罪，各个共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态，这种故意形成的时间，可以是事先同谋，也可以在犯罪过程中，如果是在犯罪既遂以后才知道犯罪人的犯罪事实，再进行帮助或者支持的，不能认定为共同犯罪。反之，如果贪污行为人的配偶在事先通谋或者事中知悉后提供帮助、支持的话，是可以被认定为贪污罪共犯的。

法邦网： 这次刑诉法大修也涉及到了贪污问题，规定对于贪污贿赂犯罪，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依法应追缴其违法所得及其他涉案财产的，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。这一规定在立法上没有问题，可现实中我们如何在犯罪嫌疑人、被告人不在的情况下，确认违法所得，如何保护他们及其家人的合法财产权益不受侵害？我们也想听听您的意见。

叶庚清律师： 　　这个规定出现在《新刑诉法》第三章（犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序）第二百八十条：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
　　但同时也规定了多种保护性措施，如：公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。
　　另外没收违法所得的申请，要由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理，在人民法院受理没收违法所得的申请后，会发出为期六个月的公告，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。对不属于应当追缴的财产的，应当解除查封、扣押、冻结措施。对于裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人还可以提出上诉、抗诉。如果没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。因此，犯罪嫌疑人及其家属的合法权益还是可以得到充分保障的。

法邦网： 杨胜华这次被指控的另一个罪名是挪用资金罪。但我们发现有部分媒体在报道案件的时候却用了一个与挪用资金罪非常类似的罪名——挪用公款罪。那么这两个罪名如何区分？令大家比较疑惑的是杨胜华既然挪用国企的资金，为何不能定挪用公款罪？

叶庚清律师： 　　根据《刑法》第272条的规定，挪用资金罪是指非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用公款罪与挪用资金罪在主观方面均为故意，客观行为方式均为挪用。其区别主要是：
　　1.犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员；而挪用资金罪的主体则是非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员；
　　2.犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象是公款，即公共财产中的货币；而挪用资金罪的犯罪对象则是非国有单位的资金，虽然也可以认定是一种公款，但性质与挪用公款罪中的公款不同。
　　3.挪用数额在犯罪成立中的作用不同。挪用公款罪规定挪用公款归个人使用，进行非法活动的，即构成犯罪，不论挪用公款的数额大小；而挪用资金罪则要求，挪用单位资金归个人使用，进行非法活动，必须是数额较大，才能构成犯罪。
　　前面已经提到了，杨胜华原来的单位属于国有企业，那么在改制前他属于国家工作人员，采用虚构产权交易等手段非法占有国有资产，故构成贪污罪。而在原国有企业改制完成之后，公司的性质就变了，不再属于国有企业，企业资产也不再属于国有资产，那么相应的，杨胜华作为公司的股东，属于非单位的管理者，其挪用的也不是国有资产，而是改制后公司的资金，故其构成挪用资金罪而非挪用公款罪。

法邦网： 通过已公开的资料，我们了解到杨胜华挪用的4300余万元大部分借给了其前妻胡洁。很多网友想知道对于使用这些非法资金的胡洁到底算不算犯罪？她能否构成挪用资金罪的共犯？这个主要看什么？

叶庚清律师： 　　我们在司法实践上，认定挪用资金罪的共同犯罪时，主要考虑两个条件。第一是主观条件。使用人与挪用人就挪用单位资金归其使用存在同谋，形成挪用资金的共同犯罪意图。如果不存在共谋，使用人只是单纯地明知挪用人挪用了单位资金，不构成挪用资金罪共同犯罪。第二是客观条件。共谋实际上已经是共同犯罪行为的一种特殊类型，但仅此还不够。使用人还必须有指使或者参与取得挪用款的行为。具体包括指使行为和参与取得挪用款的行为，前者是教唆行为，后者是帮助行为。
　　另外，如果使用人明知挪用人挪用其单位资金后使用，并在之后的过程中帮助掩饰、隐瞒相关情况的，不排除使用人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　本案中使用人胡洁如果有上述情形，则同样会构成挪用资金罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于我们现在没有介入案件本身，无法看到全案证据材料，发表其是否构成犯罪以及构成何种犯罪还为时尚早。

法邦网： 在现实生活中，公司、企业的工作人员将本单位的资金借贷给自己和其他人使用的情况比较普遍，对这类行为能否以挪用资金罪追究？

叶庚清律师： 　　这就是司法实践中关于挪用资金罪的立案追诉标准，也就是挪用资金罪与一般违法行为的界限问题。
　　根据2010年5月7日《立案追诉标准（二）》第85条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金规个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；（2）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；（3）挪用本单位资金数额在5000至2万元以上，进行非法活动的。
　　这其中有个特殊情况需要注意，如果多次挪用单位资金，并且以之后挪用的单位资金归还之前挪用的单位资金，挪用数额应该以案发时未还的实际数额认定。

法邦网： 再次感谢叶庚清律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

叶庚清律师： 　　感谢各位网友的关注，再见！