法邦网—法律名人谈

法邦网： 李长青律师您好！首先，欢迎您做客《法律名人谈》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

李长青律师： 　　大家好，我是北京尚权律师事务所的李长青，很高兴做客《法律名人谈》，希望通过与大家的共同探讨，进一步明确信用证诈骗罪的相关法律问题。

法邦网： 信用证作为一种新的融资方式，对企业而言并不陌生，尤其是外贸企业经常会利用信用证来向银行抵押贷款，从而获得现金用于周转。而我们今天这起案子的主人公陈大姐却剑走偏锋，对信用证动了歪心，她用一套伪造的货品单据从一家贸易公司开出了信用证，然后到银行办理贷款，随后卷走了2600万元人民币。近日，警方破获了这起信用证诈骗案，陈大姐以涉嫌信用证诈骗罪被依法批捕。在今天访谈的一开始，我们首先请李长青律师为大家简要的介绍一下什么是信用证诈骗罪以及信用证诈骗的常见方式。

李长青律师： 　　信用证是指开证银行根据开证申请人的请求，向受益人签发的一种书面约定，如果受益人满足了该书面约定的各项条款，开证银行即向受益人支付该书面约定的款项的凭证。
　　信用证是国际贸易中使用最普遍的支付工具之一。随着我国市场经济的发展，贸易活动日益繁荣，信用证结算的应用也日渐频繁。与之伴随而来的是信用证诈骗犯罪也不断增加，不仅给国家和经济组织造成了巨大的经济损失，而且也扰乱了金融市场秩序。
　　《刑法》第一百九十五条规定：有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
第二百条规定：单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 
　　根据《刑法》第一百九十五条及第二百条规定，信用证诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用证进行诈骗活动，数额较大的行为，自然人和单位都可以作为信用证诈骗罪主体。信用证诈骗是发生在信用证结算过程中一种比较复杂的犯罪行为，社会危害性极大。信用证诈骗罪主要有以下几种形式：
　　（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据文件
　　伪造的信用证，是指行为人编造、冒用银行的名义，采取描绘、复制、印刷等方法仿照真的信用证的格式、内容而制造出来的虚假的信用证。变造的信用证，是指采用涂改、剪贴、挖补等方法改变原信用证主要条款和内容而制造出的不实信用证。简单地说，前者是造假，而后者是在真实基础上的局部造假。值得注意的是，伪造、变造信用证并不构成信用证诈骗犯罪，只有使用伪造、变造的信用证骗取他人财物的，才属于信用证诈骗犯罪行为。
　　伪造、变造附随的单据、文件，是指伪造、变造开立信用证时约定的受益人必须提交方能取得货款的整套单据，通常涉及三种单据：运输单据（主要是海运提单）、保险单据、商业发票。就其伪造、变造的手段而言，一是卖方从船东等承运人手里买来空白单据文件自行填写而成，二是卖方在自行绘制、复制、印刷的空白单据文件样式上按需填写而成，三是卖方在原单据、文件的基础上经涂改、挖补、修描而成。此外其所使用的印章也大多是私自刻制的虚假印章。实践中，伪造的海运提单是犯罪分子经常利用的对象。在信用证诈骗犯罪中，诈骗分子利用信用证交易“验单不验货”、只要求表面上的“单单一致，单证一致”的特点，只在单据文件上实施伪造，以达到非法占有骗取钱财的目的。
　　（二）使用作废的信用证
　　作废的信用证主要是指已过期、已失效，或者是可撤销的信用证以及遭到涂改的信用证。这类信用证原本已为银行等金融机构所严格控制，但是却由于种种原因流传于社会上，为一些不法分子所利用。诈骗分子可以利用这些已经作废的信用证，利用受害人对信用证知识的匮乏，骗取他人或银行现金、财物，或作抵押担保，诈骗贷款，诈骗他人财物。
　　（三）骗取信用证
　　属于信用证诈骗犯罪的骗取信用证的行为主要有两类：一是虚构交易事实或隐瞒事实真相，欺骗银行，骗取银行为其开具信用证。另一类是作为卖方的行为人采用欺诈的手段，诱使他人开具以自己为受益人的信用证的行为。这种情况下的行为人大多以骗取信用证上的受益人身份为目的，从而利用信用证进行其他犯罪活动。
　　（四）其他形式的信用证诈骗活动
　　其他形式的信用证诈骗活动主要是指在开立信用证时，故意制造一些隐蔽性的条款,这些条款上赋予了开证人或开证行单方面的主动权,从而使信用证随时因开证行或开证申请人单方面的行为而解除,以达到骗取财物的目的。实际上这是一种变相的可撤销信用证，往往导致信用证受益人承担较大的风险。

法邦网： 我们看到有些媒体使用信用证欺诈这种说法，那么信用证欺诈与刚才谈到的信用证诈骗有区别吗？

李长青律师： 　　信用证诈骗罪是以骗取财物为目的，故意捏造虚假事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识而“自愿”交付本人或第三人所有财物的犯罪行为，责任人因犯罪行为应承担有期徒刑及罚金等刑事责任，而一般信用证欺诈行为则属于民事违法的范畴，目前，信用证欺诈没有明确定义，借助民法上的欺诈概念进行认定，给予被害人以法律救济的理由也是根据公平、诚实、信用等民法基本原则，责任人承担的是返还或赔偿等的民事责任。2005年11月14日最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定了信用证欺诈的四种情形：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形。”。因此，对于信用证诈骗和信用证欺诈所针对的不同情形，《刑法》第一百九十五条和《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条进行了区分规定。

法邦网： 有学者认为，不能因客观上实施了骗取信用证的行为就一律认定为信用证诈骗罪。那么在实际办案中，我们又是如何分辨这种刑民界限的？

李长青律师： 　　信用证欺诈行为与信用证诈骗罪的相同之处在于行为人主观上都出于故意，客观上都实施了虚构事实、隐瞒真相致使他人陷入错误认识而自愿交付财物的行为。两者的区别主要在于：其一，行为人主观故意的内容不同。一般信用证欺诈行为人的目的在于欺骗被害人与他人发生信用证交易，从而发生、变更和消灭一定的民事法律关系，并不具有非法占有他人财物的主观目的；而信用证诈骗罪的主观故意非常明显，就是非法占有他人财物的目的，虽然其诈骗行为客观上可以引起他人为一定民事行为的意思表示，但行为人根本没有承担约定的民事责任或履行约定的民事义务的诚意。这是信用证诈骗罪与一般信用证欺诈行为最本质、最关键的区别。其二，不法利益的获取方式不同。一般信用证欺诈行为是通过约定民事义务履行取得的；而信用证诈骗罪是直接骗取。其三，法律性质不同。一般信用证欺诈中卖方的发货义务以买方开出信用证为前提条件，其法律性质具有对价性；而信用证诈骗表现为无偿占有他人财物，其行为不具有对价性。其四，法律后果不同。一般信用证欺诈行为在被法院认定为欺诈之后，行为人面临的是民事损害赔偿；而信用证诈骗行为一旦被法院认定犯罪之后，行为人将面临刑罚处罚，两者之间的严厉性差别甚大。综上，在司法实践中要全面综合地分析判断，并结合行为的危害性质、所造成的损失、是否具有真实合同背景和交易实体来区分信用证欺诈行为和信用证诈骗罪。 

法邦网： 对于信用证诈骗罪的认定在诈骗数额上有没有要求？达到什么金额才能构成信用证诈骗罪呢？

李长青律师： 　　对于金额对信用证诈骗罪定性的影响问题，刑法理论上存在两种不同的观点。一种观点认为，信用证诈骗罪是行为犯，并不需要实际产生诈骗数额。其所持的理由主要是：刑法第一百九十五条对信用证诈骗罪在罪状的表述上并未规定须具备一定的情节或数额才构成犯罪，因此，行为人只要实施了信用证诈骗行为即已构成犯罪。另一种观点则认为，本罪不是行为犯，进行信用证诈骗罪应该是骗取财物数额较大的行为才能构成犯罪。虽然刑法没有明确规定构成本罪必须具有“数额较大”这一要件，但规定了不同的量刑标准，如果本罪不以“数额较大”为成立要件，则刑法第一百九十五条规定的“数额巨大”和“数额特别巨大”就失去了参照标准而不合逻辑。 
　　本人倾向第二种观点。首先，信用证诈骗罪虽然已从诈骗罪中分离出来，但其在本质上与诈骗罪并无二致。众所周知，诈骗罪是结果犯，其犯罪的成立要求诈骗的财物数额必须较大，以数额较大作为认定信用证诈骗罪是否成立的客观标准之一，无疑是信用证诈骗罪的题中应有之义。其次，现行刑法对信用证诈骗罪的成立，的确没有要求必须达到数额较大的程度，但这并不等于说，凡是实施了信用证诈骗行为，不管诈骗数额多少，诈骗情节如何，均可以信用证诈骗罪论处。实际上，如果某一信用证诈骗行为所指向的数额较小，或者情节显著轻微，依据现行刑法典第十三条“但书”的规定，即可否定其犯罪的成立。
　　现实中，信用证作为国际贸易结算的主要方式，其交易行为所涉及的数额动辄数百万元，信用证诈骗所指向的数额一般不可能很小，虽有立法上争议，但鲜见案件判决争议。不过，从消除理论上不必要的纷争，保证执法的统一这个角度而言，现行刑法未将数额较大明确规定为信用证诈骗罪的必备构成要件，有失立法的严谨和科学，似应在今后的立法修订中予以完善。

法邦网： 信用证诈骗罪的构成是否须要具备“以非法占有为目的”？好像目前刑法关于信用证诈骗罪并没有写明“以非法占有为目的”。对于这个问题您怎么看？

李长青律师： 　　构成信用证诈骗罪是否必须具备“非法占有”的目的，理论上存有不同的主张。一种意见认为，信用证诈骗罪虽然在法条上未规定以非法占有为目的，但并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是因为这种欺诈行为本身就足以表现行为人主观上具有非法占有的目的。另一种意见认为，与集资诈骗罪，贷款诈骗罪不同，法律没有明文规定本罪必须以非法占有为目的。而且信用证诈骗罪多为单位实施，可能是为了牟利，也可能是为了非法融资等等。因此，“非法占有”不能涵盖所有信用证诈骗罪的主观意图，不是构成本罪的法定目的。
　　考虑到信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，具有金融犯罪和财产犯罪的双重属性，侵犯的客体是双重的：一是信用证管理秩序，另一是公私财产所有权。信用证诈骗罪既然侵犯财产的所有权，行为人主观上必须具有非法占有的目的。因此，本人倾向支持第一种意见，即信用证诈骗罪的构成要具备“以非法占有为目的”。

法邦网： 本案中的陈大姐经常跟办案民警提到的一句话，“撑过这段时间，我一定能够把这笔钱还上。”那可不可以说这位陈大姐并没有“非法占有的目的”？我们平常在实务办理时如何界定这个问题？

李长青律师： 　　由于“非法占有为目的”是一个主观心理状态，如何进行取证、认定，是司法实践中的一个难题。司法人员在办案中，经常遇到当事人否认自己具有非法占有的主观目的，借口自己准备还款或者只是为了暂用集资款，不是为了非法占有等理由逃避应有的法律制裁。目的是人的一种内部心理活动，具有主观性；但这种主观性，并不意味着否定目的内容的客观性，所以，对于行为人“非法占有的目的”的认定，应当进行司法推定，主要是事实推定。即通过司法人员证明特定的客观事实，就可以认定行为人的“非法占有目的”。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将这些特定的客观事实归纳为七种情形，明确规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”即行为人具备上述七种情形的，即可认定为具备“非法占有目的”犯罪要件。

法邦网： 当问陈大姐用什么方法还的时候，她说依旧会用这种方式套取现钱，一部分填补上次留下的窟窿，一部分放贷或投资到那些高风险高利润的项目中去。我们也了解到，本案中的公司也并不是唯一的受害者，陈大姐牵涉的诈骗案足足有10多起，基本都是利用信用证融资进行的。那么在这种情况下，陈大姐的犯罪行为该如何认定？犯罪数额是不是要累积计算？

李长青律师： 　　行为人基于一个概括的犯罪决意，连续实施数个犯罪行为，且都触犯同一罪名的犯罪的情况，属于连续犯，刑法理论和司法实践中对连续犯的处罚都是采纳的从重处罚原则，基本不适用数罪并罚。本案中，陈大姐多起诈骗行为属于连续犯，应认定为涉嫌信用证诈骗罪一个罪名。
　　关于本案中多起信用证诈骗犯罪数额的计算问题，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”，本案中，陈大姐诈骗所得就用于填补上次留下的窟窿，应以实际未归还的为诈骗数额。

法邦网： 具体我们该如何认定信用证诈骗罪的数额？是以主观上意图骗取的数额为准，还是以通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额为准？

李长青律师： 　　如何认定信用证诈骗罪的数额呢？理论上存在争议，有的认为应以行为人主观上意图骗取的数额为准；有的认为应以行为人通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额为准；有的则主张应具体问题具体分析，区分不同情况而采取不同的标准。
　　本人认为第三种观点较为科学，即信用证诈骗罪犯罪数额的认定应结合个案，不同情况采取不同的标准。在信用证诈骗罪未完成形态下，即未遂、预备、中止的情况下，应以行为人主观上意图骗取的公私财物数额为犯罪数额。此时，可能是信用证上载明的数额，也可能是行为人意图骗取的货物的实价。在信用证诈骗罪完成形态下，应以行为人实际到手的财物价值为犯罪数额。至于案发前被害方追回的数额，案发后诈骗者退赃的数额，包括以其财产补偿被害方财产损失的数额，都不影响犯罪数额的认定。

法邦网： 对信用证诈骗罪而言，最终认定的诈骗金额对量刑的影响有多大？

李长青律师： 　　根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996．12．16 法发［1996］32号）第六条规定：个人进行信用证诈骗数额在10万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。 
　　根据上述规定及《刑法》第一百九十五条规定，个人进行信用证诈骗数额在10万元以上、单位进行信用证诈骗数额在50万元以上的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。个人进行信用证诈骗数额在50万元以上、单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。与其他诈骗犯罪一样，信用证诈骗罪以诈骗数额为量刑重要依据。

法邦网： 刚才说道量刑，那么信用证诈骗罪与我们一般所说的诈骗罪有没有区别？

李长青律师： 　　就定性而言，信用证诈骗罪是利用信用证进行诈骗的犯罪行为，是特殊诈骗罪之一种。信用证诈骗罪与普通诈骗罪属于刑法上的“法条竞合”情况。依据特殊法条优于一般法条的原则，当行为人实施了信用证诈骗行为时，应优先适用特殊法条即刑法第一百九十五条，构成信用证诈骗罪。
　　就量刑而言，对于诈骗罪，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，可见，通常情况下，相同诈骗金额情况下，信用证诈骗罪的量刑会重于诈骗罪。我国刑法上对信用证诈骗犯罪活动采取的是严厉打击态度，并严格遵守罪刑相适应原则。

法邦网： 可以说，信用证交易方式中存在着弊端：银行在审核中只是对信用证在书面形式上给予认证，也就是信用证是凭单付款，只要单证相符，银行就无条件付款。如果银行在这方面没有责任，那么谁该为信用证诈骗买单？

李长青律师： 　　由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
　　因此，对于信用证诈骗最终应由犯罪人承担经济赔偿。
　　在通常情况下，信用证交易方式中，由于买方支付货款，且由卖方向银行提供发票、装箱单、装船通知等单据，卖方掌握更多可以用于伪造的材料，因此，多由买方作为案发时受害方，支付的货款成为诈骗金额。如果犯罪人没有赔偿能力，买方只能自己承担损失，成为最终买单方。
　　为避免买方成为信用证诈骗的最终买单方，当买方遭遇到信用证诈骗时，要及时通过法律途径补救。如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑前，买方发现或获得确凿证据，证明卖方确有欺诈行为，可以请求法院向银行颁布禁止令，禁止银行付款。很多国家，包括美国、英国、加拿大、法国、新加坡、中国的司法判例都承认这一补救途径。其次，还可以起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈，应及时申请法院扣押运输船舶，迫使承运人提供适当的担保，给承运人以压力，并向法院起诉卖方及承运人。此外，还可以向法院申请冻结信用证。各国法律包括我国均规定在卖方涉嫌信用证欺诈时，法院可以冻结或者禁止信用证款项的支付，以阻止不法企图的实现。

法邦网： 如何防止信用证诈骗？作为法律专业人士，您有什么好的建议吗？

李长青律师： 　　有这么几点：
　　1、做好资信调查工作。贸易领域贯彻平等、诚实、互利原则，买卖双方相互了解是非常重要的。与资信可靠的贸易伙伴交易是防范信用证诈骗的关键。签约前应通过调查对方的注册资金、实有资金、资产负债率等资信状况，做到心中有数，知彼知己。做每一笔交易时，都应谨慎从事，选择资信可靠的交易对象。对方资信状况不明，即使价格低廉、条件非常优惠，也宁愿不与其签订买卖合同。
　　2、严格信用证条款内容。买卖双方在订立买卖合同时，应合理选择信用证种类，规定合理适当的有效期等。开证申请人向银行申请开证时，应当根据合同条款恰当地填写开证申请书，其内容务必准确、完整。开证行根据开证申请书的要求，明确地订立信用证条款，做到条款明确，不含糊其词。此外，买方可利用附随单据来预防减少信用证诈骗，如要求卖方提供可信度极高的劳合社检验证明等。
　　3、重视海运安排。信用证诈骗行为有时是买卖一方与船公司共同所为。因此，选择可靠的承运公司负责运载货物亦十分重要。对买卖双方来说，要选择适当的价格术语，力争己方对船公司、银行和保险公司的选择权，将风险降低在最低限度内。
　　4、提高业务人员素质。信用证诈骗罪是一种智能型犯罪，利用信用证进行诈骗的行为人往往具有信用证支付及相关的金融、海运业务等专业知识，他们寻找漏洞，精心策划，到处行骗。因此只有具有相当程度的经贸和法律知识以及丰富的实践经验的业务人员，才能对其加以防范和扼制。业务人员在实际业务操作中，不接受信用证的“陷阱”条款，及时识破其虚假之处，时刻保持着较强的风险防范意识，是防止和减少信用证诈骗的根本所在。

法邦网： 非常感谢李长青律师的参与。对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

李长青律师： 　　在贸易领域中，合同当事人必须规范信用证操作，提高专业知识和业务水平，谨防诈骗分子进行信用证欺诈，一旦发现信用证欺诈，应当采取报案、通知银行止付等方式尽量挽回、减少所遭受的损失。

法邦网： 感谢李律师的参与，我们下期节目再见！

李长青律师： 　　再见！