法邦网—法律名人谈

法邦网： 赵荔律师您好！首先，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

赵荔律师：     主持人好，大家好。我是北京振邦律师事务所的律师赵荔，非常高兴有机会与大家共同探讨法律方面的相关问题。

法邦网： 近日，一名男子骑电动车横过马路时，被一辆满载沙子的重型卡车撞倒碾压，当即身亡。交警在清理完现场后，却遗留了死者的内脏及书籍等遗物。有人认为，这是交警的不作为执法，更有的人认为交警的做法已经构成不作为犯罪，那什么是不作为犯罪呢？我们先请赵荔律师先简单的介绍一下。

赵荔律师：     所谓不作为犯罪简单说就是指在法律上负有实施某种积极行为的特定的义务的人，有能力实施而拒不实施，情节严重，应受刑罚处罚的行为。我国现行刑法涉及的不作为犯罪有很多。主要分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。
    所谓纯正不作为犯罪，是指刑法规定的只能以不作为的方式实施的犯罪，像拒不履行法院判决裁定罪、战时拒不救治伤病军人罪、刑法第九章渎职罪规定的许多罪名等。
    不纯正不作为犯罪，是指以不作为的方式实施的通常以作为的方式实施的犯罪，比如交通肇事后逃逸致人死亡的，再比如将无行为能力的婴儿放到山顶上不管，任由其摔伤或摔死而构成故意伤害或故意杀人的。

法邦网： 不作为犯罪和不作为执法，这两者如何区分，法律上是怎么界定的？

赵荔律师：     不作为犯罪不是一个罪名，而是某一类犯罪的统称，因不作为的行为方式不同而分别触犯不同的罪名，比如交通肇事后负有积极救助义务的肇事者不实施救助而逃逸导致受害人死亡的，构成交通肇事罪，再比如从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，构成传染病防治失职罪。    
    不作为犯罪与不作为执法区别在于不作为行为所造成的后果严重性程度不同，不作为犯罪所造成的后果是严重的，达到了犯罪的程度，而不作为执法，其后果相对要轻一些，尚不构成犯罪。这种程度的严重性大小因不同的犯罪而有不同的规定。    
    比如刑法第九章规定的渎职犯罪中的许多罪名，像408条规定的环境监管失职罪，达到犯罪的标准是公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果。财产重大损失是指公私财产损失在30万元以上，人身伤亡是指一人以上死亡或三人以上重伤或十人以上轻伤。达到这个标准及以上的，就构成犯罪，达不到这个标准的，就只能算是不作为执法。

法邦网： 交警清理现场却唯独留下车祸死者的内脏没有清理，交警的这种不作为能否认定为犯罪？作为一名律师，您是怎么看的？

赵荔律师：     我认为交警的情况属于执法不作为的情形。处理车祸现场，应该将受害人的内赃及遗留物清理干净，这既是交警的职责要求也是道德要求。车祸发生后，交警处理时，受害人已经死亡，没有再抢救的可能，那么交警的行为与受害人的死亡之间也就不存在因果关系，而不处理死者内脏和遗物的物品所造成的损害程度则相对较小，达不到犯罪的程度。所以，我认为交警的清理现场的不作为行为尚不构成犯罪，但应对其加强职业道德的教育，加强人性化执法的教育。

法邦网： 我国现行法律涉及的职务的不作为犯罪有哪些？在实务中，我们判定不作为是否构成犯罪主要看什么？有没有一个确定的标准？

赵荔律师：     涉及职务的不作为犯罪主要包括玩忽职守罪、徇私舞弊罪和渎职类犯罪。这些犯罪的犯罪对象有时是某个公民的合法权益，有时是某个地区或某一个人群的共同的合法权益。比如不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，动植物检疫失职罪等。
    看一个行为是否属于不作为，简单的方法就是三点：
第一，具有实施作为的义务。这种义务可能来自法律规定，比如特定的职务，警察或消防人员等，也可能来自约定，也可能来自行为人先前的行为要求，比如将精神病人带到悬崖边上等。
第二，有能力实施作为义务。是指具备作为的条件，包括身体条件、环境条件等。
第三，拒不实施作为的义务。
符合以上情形的就属于法律上规定的不作为。而造成严重后果应受刑罚追究的，就构成不作为的犯罪。区别不作为行为罪与非罪的最主要的标准就是行为后果的严重性。

法邦网： 我们知道，犯罪是要受到刑事处罚的，被认定为不作为犯罪的，一般会受到什么样的刑事处罚呢？法律中有什么相关规定？

赵荔律师：     不作为犯罪因触犯罪名的不同，处罚上也存在很大的差别。比如拒不履行判决裁定罪，法律规定要处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。战时拒不救治伤病军人罪，处5年以下有期徒刑，造成伤员重残、死亡的，处5年以上10年以下有期徒刑。而如果因不作为行为故意杀人的，甚至可以处死刑。

法邦网： 在实践中，很多当事人有理说不清，因为没有证据去支持自己的主张。那么在认定不作为犯罪时，受害方如何收集证据，这是一个难点，赵荔律师有什么好的建议给大家，我们可以通过哪些渠道来证明不作为犯罪的确实存在？

赵荔律师：     要证明一个行为是不作为犯罪，其实很简单，记住上面提到的三点，即第一、行为人要有作为的义务；第二、有能力实施作为的行为；第三、拒不实施作为行为。最后，造成了严重的后果。
    实践中，可以通过录音、录像的方式来保留证据，现在一般的手机都有这些功能，在情况紧急时，就拿出手机来拍一下，录一下，证据就保留下来了。

法邦网： 在收集不作为犯罪证据时，律师在实务操作中可以起到什么样的作用？

赵荔律师：     实务中，律师可以通过以下的方式来收集和固定证据：一、向有关部门调取录音、录像等音视频资料；二、调取短信、通话记录、报警记录、电子邮件等电子资料；三、对收集到的不易保存的证据资料进行公证，固定证据。

法邦网： 在现实生活中，如果遭遇了不作为犯罪或不作为执法，该如何维护自身的合法权益呢？正确的做法是什么？在访谈的最后也想请赵律师为我们网友提个醒。

赵荔律师：     首先，不要着急，先要对执法者动之情晓之以理，唤醒其内心深处的良知。促使其能够积极实施作为的义务，不激化矛盾而解决问题，这是上策。
    如果不能通过通过上述办法解决的，要即时报警，要求相关部门增派其他执法人员来实施作为义务。只要我们的要求是合法的，一般都可以解决。这是中策。    
    如果报警仍不能解决，应该注意保留相关的证据，为以后维护自己合法权益时使用。可以采用录音录像的方式来收集证据。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

赵荔律师：     交警的不作为行为之所以引起大家的关注，就是因为他的行为触及了大家能够接受的道德底限。虽然交警的行为还不构成犯罪，但是，从人性化执法和建立和谐社会的角度来看，其行为应该受到道德的谴责，并受到单位的行政处罚和纪律处分。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢赵律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

赵荔律师：     我希望《法律名人谈》栏目能够越办越好。同时多关心老百姓身边的事情，多关心网友关注和热议的问题，让大家能够通过这个栏目，学习到法律知识，增强自己的法律意识，提高大家维权的能力。最后，再次对《法律名人谈》栏目能够提供这个与大家交流的机会表示感谢。