法邦网—法律名人谈

法邦网： 巩律师您好！首先，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

巩志芳律师：     大家好！我是北京市尚权律师事务所的律师巩志芳，我们尚权律师事务所是专门办理刑事案件的专业所。很高兴今天能够做客《法律名人谈》，和大家讨论、学习刑事法律问题。

法邦网： 通过对案件的梳理，我们将本案划分为两个阶段。第一阶段可以截止到2009年，赵某被沈阳警方抓获，交代了多起入室盗窃的事实，随后被法院以盗窃罪判处有期徒刑7年，并处罚金2万元。我们都知道，盗窃罪是比较常见多发的犯罪，无论定罪情节还是量刑情节都呈现多样性、复杂性，关于“入室盗窃”，法律一直以来都有相应的规定。那么请巩律师为大家介绍一下在法律中我们应该怎么理解“入室盗窃”，以及对于它的量刑规则法律有何特别规定？

巩志芳律师：     “入室盗窃”，严格意义上讲不是一个法律概念。我国的刑法表述是“入户盗窃”。这里所说的“户”，就是指我们日常生活的住所，包括用于生活的与外界相对隔离的封闭的院落、牧民的帐篷、渔民生活的渔船等。但是，不包括办公场所。我们可以看到“入户盗窃”既侵犯了财产权，又侵犯了住宅的安宁，其对社会和人身安全会形成严重地威胁。
    我们知道，盗窃罪是侵犯财产权的犯罪，因此对于盗窃罪一般是以盗窃数额为标准来确定罪与非罪以及罪责大小的。正是由于“入户盗窃”的社会危害性较大，在2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》中将入户盗窃与携带凶器盗窃、扒窃等三类行为直接作为盗窃罪进行认定。也就是说现在只要行为人有一次入户盗窃行为就构成盗窃罪，会被处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。而在修改前，需要在一年内进行三次以上的入户盗窃行为才会构成盗窃罪。

法邦网： 接着您上面的话，还有个不得不涉及到的问题，就是关于多起入室盗窃中的“多起”。对于这里的“多起”，实际上能够产生至少两种解读。一种指向作为盗窃罪法定情节的“多次盗窃”，也就是作一罪处理；还有一种涉及我国刑法中的数罪并罚量刑制度，作（同种）数罪处置。针对该分歧，请律师为大家讲解下，应当怎样看待此处的“多起”？

巩志芳律师：     这里可能会涉及“多次盗窃”的数额计算问题以及是否可以数罪并罚的问题。在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十二）项中规定“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”据此规定，我们可以看出只要是在追诉期内、“多次盗窃”的数额是累计计算的，而不实行同种数罪并罚。

法邦网： 如果把“多起”盗窃理解为（同种）数罪的话，那么在量刑上应当遵循什么样的规则？我国刑法明文规定了数罪并罚制度，但是这一制度到底是仅适用于异种数罪，还是也同样适用于同种数罪，学界存在争议。能否请律师站在法律实务的角度，谈谈您的理解。

巩志芳律师：     刚才已经说过了，对于“多次盗窃”我们一般是进行数额累计计算，最后得出的犯罪数额达到哪个量刑幅度，就在相应的量刑幅度内按照法定量刑程序进行处刑。    
    在我国司法实践中，数罪并罚一般都是异种罪名的数罪并罚。对于涉及财产类的多次犯罪，一般都是累计计算犯罪数额。比如本案涉及的盗窃罪。对于非财产类犯罪，一般会将同种数罪规定为法定刑升格的情节或者一罪的从重情节来处理。比如，强奸妇女多人就是强奸罪的法定刑升格的情节。
    当然在某些情况下也会发生同种罪名的数罪并罚。其一，刑法第70条规定的，在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，也就是我们通常所说的“漏罪”。其二，刑法第71条规定的，在判决宣告后，刑罚执行完毕前，犯罪分子又犯罪的，也就是我们通常所说的“新罪”。在“漏罪”和“新罪”这两种情况下的数罪并罚，不管犯罪性质是否相同，都一律进行数罪并罚。

法邦网： 好的，那么我们关于本案第一阶段的讨论就暂时告一段落。下面我们来共同关注一下案情的发展。今年，赵某在狱中跟狱友胡侃，吹嘘自己当年入室盗窃时不仅劫过财，还“劫过色”。对此，先请律师为我们讲讲入室盗窃如何转化为抢劫，需要满足哪些构成要件，这种情况如果定罪，是定抢劫罪一罪，还是定盗窃罪和抢劫罪两罪？

巩志芳律师：     关于转化的抢劫问题，法律依据是我国刑法第269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”以及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：
    （1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
    （2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
    （3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
    （4）使用凶器或以凶器相威胁的；　
    （5）具有其他严重情节的。
    在这种情况下，定抢劫一罪。

法邦网： 所谓的“劫财”，一般就是我们常说的抢劫行为，而熟悉法律的人都知道，“入户抢劫”是抢劫罪的情节加重犯，量刑非常重，对于本案中入户盗窃转化为抢劫的，能否认定为“入户抢劫”？

巩志芳律师：     转化型抢劫如何认定为“入户抢劫”的问题。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”
    转化型抢劫认定入户抢劫关键还要区分，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。    
    就本案而言，根据现有您提供的素材，我个人认为：赵某构成抢劫罪，但不是转化型抢劫，而是刑法第263条规定的抢劫罪，而且是入户抢劫。因为转化型抢劫使用暴力的目的只能是法定的“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，而本案根据介绍的情况来看，赵某在盗窃不成的情况下，“见偷不成直接改偷为抢，威逼小丽说出钱财藏放之处”，其明显不具备转化型抢劫暴力使用的目的，而是发生了犯意转化，由盗窃的故意转变为抢劫的故意。

法邦网： 小偷赵某狱中自曝“劫色”，把“劫色”转化为法律术语就是强奸。本案的特殊性在于，是盗窃转化为抢劫，抢劫既遂之后又实施强奸。请问律师，强奸罪的构成特征是什么，针对本案的特殊性，法律有没有特别规定，给我们大家介绍一下。

巩志芳律师：     强奸罪是一项性质恶劣的刑事犯罪，严重侵犯妇女的人身权利及性自由权，有的甚至造成被害妇女死亡、伤残的后果。强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。具有以下特征：(1)必须是违背了妇女的真实意愿；(2)行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系。
    就本案而言，在强奸罪的范畴内，法律没有情节加重的规定。我国刑法规定的强奸罪的加重情节有：
    1.奸淫不满十四周岁的幼女的；
    2.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
    3.强奸妇女、奸淫幼女多人的；
    4.在公共场所当众强奸妇女的；
    5.二人以上轮奸的；
    6.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

法邦网： 针对您刚刚介绍的强奸罪，我们假设这样一种情形，赵某不是在抢劫既遂之后实施强奸，而是在抢劫过程中强奸，也就是说，在抢劫尚未既遂的时候又实施了强奸行为。如此，抢劫罪的暴力、胁迫特征能否包含强奸行为，即抢劫行为能否吸收强奸行为，进而只定抢劫罪这一罪呢？

巩志芳律师：     我个人觉得应该数罪并罚，不一定正确，大家讨论研究。
    吸收犯，事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯的最关键特征是，数行为之间具有吸收关系。或者说前一个行为是后一个行为发展的经历阶段，后一个行为是前一个行为发展的结果。
    我认为，您所假设的情况，、显然是在抢劫行为过程中加入强奸行为，属于在抢劫过程中的另起强奸的犯意。强奸行为不是抢劫行为所要历经的阶段，抢劫行为也不是强奸行为发展的结果。

法邦网： 本案中，赵某在第一阶段构成了盗窃罪，在案件发展的第二阶段，即服刑期间，又发现赵某涉嫌抢劫罪和强奸罪，那么，对于这三个发生在不同时间段的罪名，如何进行处罚呢，要遵循什么样的规则？

巩志芳律师：     先介绍一下数罪并罚的基本规则，我国刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
    本案这种情形属于刚才讲到“漏罪”的情况，这种漏罪情况的并罚规则是：先对新发现的漏罪（抢劫罪、强奸罪）作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚（盗窃罪、抢劫罪、强奸罪三个罪），依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。也就是说，将决定执行的刑期减去已经执行的刑期就是还需要执行的刑期。
    本案中就是将盗窃罪7年、抢劫罪10年、强奸罪4年9个月，按刑法69条的规则并罚得出有期徒刑19年的结果。用19年减去赵某已经服刑的时间，就是赵某还需要被执行的刑期。

法邦网： 借助于本案，我们来设定这样一种情形，如果赵某在服刑期间，又在监狱里面实施了抢劫行为，涉嫌构成抢劫罪，对此，又应当怎样处置呢，这和上一个问题的处理结果相同吗？请律师为我们大家讲解一下。

巩志芳律师：     这个问题的处理结果和上一个问题的处理结果不相同，这种情况属于前面讲的“新罪”的情况。“新罪”的并罚规则是：对新犯的罪（抢劫罪）作出判决，把前罪（盗窃罪）没有执行的刑罚和后罪（抢劫罪）所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
    假设赵某的抢劫罪被判处10年有期徒刑的话，先用盗窃罪的7年减去其已经服刑的时间得出一个时间，将得出的这个时间与10年按照刑法第69条的规则进行并罚得出决定执行的刑罚时间。

法邦网： 有不少网友提出了关于时效的疑问，说过了那么多年，被法院加刑12年，是不是有些不妥。根据报道，赵某抢劫和强奸行为发生在2007年，而今年已经是2012年了，对于抢劫和强奸，是否已经过了案件的诉讼时效，请巩律师解答一下网友们的疑问。

巩志芳律师：     我国的追诉时效规定在刑法的第87-89条。我国刑法规定：犯罪经过下列期限不再追诉：
    （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
    （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
    （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
    （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
    追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
    但是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，以及被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
    强奸罪和抢劫罪都是重罪，最低的法定刑幅度都是三年以上十年以下，追诉时效最低都有十五年的时间，本案显然仍在追诉时效内。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

巩志芳律师：     您的问题很全面了，没有什么补充的了。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢巩律师的参与小偷狱中自曝劫色被法院加刑12年案。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

巩志芳律师：     希望大家都来关注《法律名人谈》，也希望《法律名人谈》办的越来越好。