法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦社会热点，畅谈法治事件。大家好！我是本期法律名人谈的主持人马琳。今天来我们节目的是北京尚权律师事务所的王冠律师。王律师，您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩评述。在节目一开始，先跟大家问声好吧。

王冠律师：     大家好，我是北京市尚权律师事务所的律师王冠。

法邦网： 本案出现了几个涉及商事行为的词语，比较专业，可能会影响网友们对案件的理解，像传销、直销、直购等，先请您从刑法的角度为大家讲一下这几个说法的区别。

王冠律师：     应该说明的是，刑法只有“传销”方面的罪名，没有对直销等词语进行界定。我们先逐一看一下它们的概念和区别。
    首先，我们看一下“直销”的概念。根据我国的《直销管理条例》第三条的规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”
    其次，我们看一下“传销”的概念。根据我国的《禁止传销条例》第二条的规定：“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。” 该条例第七条还对传销行为进行了列举：(1)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的；(2)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的。一般认为，条例第七条第一项规定的是拉人头型传销，第二项规定的是收取入门费型传销，第三项规定的是团队计酬型传销，也即多层次直销。根据条例第二条和第七条的规定，只要具备拉人头、收取入门费、团队计酬这三种类型之一即是传销。
    我国《刑法修正案（七）》增加了“组织、领导传销活动罪”，该罪条款对于传销进行了这样的规定：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。”
    由此可见，《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》对于“传销”的概念都进行了界定，但是两者的概念是有区别的。《刑法修正案(七)》中的“传销”仅指拉人头、收取入门费这两种类型的传销，而《禁止传销条例》中的“传销”除了拉人头、收取入门费的传销以外，还包括了团队计酬型的传销。同时，《刑法修正案(七)》中的“传销”要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，而《禁止传销条例》中的“传销”只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即构成传销。可见，刑法中的“传销”无论在内容上还是在认定条件上，都要比《禁止传销条例》中的传销规定的更加严格。 
    最后，我们把直销和传销做一个对比，直销与传销在刑法上最根本的区别是，直销获得收入是以销售产品或服务为计酬依据，传销获得收入是以拉人头或入门费为计酬依据。也即，能否为经营参与者提供真实的产品或服务，是区分传销企业和直销企业的根本标准。

法邦网： 早在成立之初，该直购网站就推出了一种所谓的新型营销模式BMC，并在业界引发了巨大的争论。BMC中B(Business的缩写)指企业，C(Customers的缩写)指消费者，M(Medium的缩写)是指在企业与消费者之间搭建的平台，而这个模式中的关键点就在于M。就目前您所掌握的资料来看，您是否认为BMC营销模式涉嫌传销行为？

王冠律师：     就目前所掌握的资料来看，BMC营销模式是由该直购网独创，其是否属于传销行为，现在还无法给予准确判断。

法邦网： 像本案这种提前将未来利润分给大家、以发展的人员数量作为给予报酬依据的直购模式，如果被认定为犯罪，那么可能涉及的罪名是哪些？请律师谈谈您的看法。

王冠律师：     应该这样进行法律评价，如果是以发展的人员数量作为给予报酬依据，无论打着何种旗号、以何种名义，均涉嫌构成我国《刑法》第224条所规定的组织、领导传销活动罪。
    如果仅仅提前将未来利润分给大家，则还要根据具体计酬依据和分配依据来判断是否属于传销行为。

法邦网： 上述犯罪不仅侵犯了公民的财产权益，更主要在于可能严重破坏社会主义市场经济秩序，影响国计民生。不同于普通的诈骗，这些罪名对于网友们来说稍显陌生，能否请律师为大家辨析一下本案可能涉及的罪名？它们的区别是什么？

王冠律师：     组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。
    非法经营罪是指非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
    值得说明的是，在《刑法修正案（七）》出台之前，根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，传销行为都是以非法经营罪定罪处罚的，而《刑法修正案（七）》出台后，拉人头、收取入门费这两种类型的传销明确以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而团队计酬型的传销，是否以非法经营罪定罪，抑或不构成犯罪仅进行行政处罚，在理论界和实务界有着很大的争议，司法实践中也存在着截然不同的做法。我个人认为，对从事团队计酬型传销活动的，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

法邦网： 我们知道，本案中的直购网站属于某公司，根据我国刑法，公司是能够被认定为单位犯罪主体的，假设这个网站的营销模式被确定为传销行为，那么这是否意味着该公司属于单位犯罪？我国刑法关于单位犯罪有什么特殊的认定规则？

王冠律师：     假设这个网站的营销模式被确定为传销行为，且达到了构成犯罪程度，那么运营该网站的公司，可能会涉嫌单位犯罪，但还得根据具体情况才能确定。该公司一旦构成单位犯罪，根据我国《刑法》的规定，法院将对该公司判处罚金，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也是要被定罪处罚的。
    在这里简单讲一下单位犯罪的特殊规定。我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。本法分则和其它法律另有规定的，依照规定。”我国刑法对一般的单位犯罪规定的都是双罚制，即单位犯罪，既要处罚犯罪的单位本身，同时又要处罚犯罪单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

法邦网： 假设该公司的行为没有被认定为单位犯罪，结合您所提到的组织、领导传销活动罪特征（或者非法经营罪），本案的涉案人员是不是属于共同犯罪？

王冠律师：     不构成单位犯罪的前提下，是否属于共同犯罪，要看行为人是否共同故意实施该犯罪行为。如果有，则构成共同犯罪。

法邦网： 请问律师，我国刑法规定共同犯罪的处罚原则是什么，根据您上文所提到的罪名，具体应当如何处罚？

王冠律师：     我国刑法总则对共同犯罪人的分类，主要采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，在犯罪构成理论上进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。
    第一，对于主犯的处罚。我国《刑法》第26条第3、4款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
    第二，对于从犯的处罚。我国《刑法》第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
    第三，对于胁从犯的处罚。我国《刑法》第28条明确规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。第四、对于教唆犯的处罚。根据我国《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

法邦网： 2011年9月29日，该公司曾经委托北京某知名律师事务所邀请了五位国内权威法学专家，对公司BMC模式涉及的法律关系和法律定性进行论证。最后，五位专家联合发布了论证意见书，其认为：该直购网站能够为消费者和渠道商提供真实的商品和服务，而不是以推销商品和服务为名欺诈消费者和渠道商，所以BMC直购模式与传销活动存在明显区别。此论证意见书发布之后，引起了网友们的强烈反对，多数人认为不能接受。能否请您评价一下专家们的观点？您是否赞同他们的意见？

王冠律师：     首先提醒大家注意的是，很多人只注重专家意见书的结论，并没有认真阅读。
    我们来看本案中的专家意见书，其中非常明确的写道：“与会专家特别强调，与会专家的意见仅适用于对本《专家意见书》第一项所描述的该直购官方网BMC商业模式的论证。”也即，专家的法律意见，是关于其描述的该直购官方网BMC商业模式的法律意见。这就说明，专家意见书所说的BMC商业模式，可能与公众自己理解的或亲身实践的BMC商业模式存在着差异或不符。
    所以，仅就专家意见书的论证过程及据此的结论，我个人表示认可。但BMC直购模式的定性，仅根据现有材料，我个人尚无法得出结论。

法邦网： 严重的传销活动是一种危及经济秩序的犯罪，我国对此打击向来较为严厉，《刑法修正案（七）》特别增设了相关罪名来规范这一行为。对于这种认定为传销活动可能有一定争议的案子，到底是本着“罪刑法定”、“疑罪从无”的精神来处理，还是更多会从刑事政策的角度出发，加以打击，请问您持哪种看法？

王冠律师：     首先应当明确，现代刑事法律的进步，体现于刑事程序法上采用“无罪推定”的原则，刑事实体法上采用“罪刑法定”的原则。所以，“疑罪从无”是一个法治国家必须做到的，这是保障公民权利的底线。所以，如果没有明确的法律规定，或者在罪与非罪之间，都是应当本着“疑罪从无”的原则进行处理。
    同时，处理经济生活中的种种问题，并不是说只有采用刑法的手段，不构成犯罪，也可以通过行政法律进行规制，也可以通过民事法律保护自己的合法权益。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

王冠律师：     向大家说明三点。
    第一点，减少经济犯罪，不是靠严刑峻法来实现的，更多的是靠完全、充分的市场竞争及法治保障来实现。只有创造出一个公平、法治的市场经济的大环境，才能有效的减少经济犯罪的发生。
    第二点，市场经济中，做生意有赚就有赔，任何经营行为、投资行为都存在着商业风险。所以，作为商人，要有风险意识和抵抗风险的能力。
    第三点、作为商业的成功者，是要不断地进行学习、思考，勇于探索、不怕失败，通过商场磨练，不断的总结教训，积累更多的经验，最终才能将事业做大、做强。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢王冠律师参与，让我们对直购和传销的区别有了较为清晰的理解。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

王冠律师：     感谢法邦网，祝大家事业发达，生活幸福。