法邦网—法律名人谈

法邦网： 本期要跟大家探讨的，是一个老生常谈的话题，即食品安全。民以食为天，然而老百姓最在意的食品，在当下却屡屡出现问题。就拿本期我们将要讨论的蒙牛企业来说，在近年来就不断有“三聚氰胺”事件、特仑苏OMP事件、“毒牛奶”事件曝出，它们让老百姓感到惶恐和愤慨。那么，在食品安全领域，我国刑法中是否有预防和制裁破坏食品安全行为的相关规定呢？下面先请王律师为大家介绍一下。

王冠律师：     我国《刑法》在食品安全领域的规定，主要有第140条生产、销售伪劣产品罪、第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪、第144条生产、销售有毒、有害食品罪和第225条非法经营罪。同时，在食品安全监管活动中，对于国家工作人员还有第412条第1款商检徇私舞弊罪、第412条第2款商检失职罪、第408条之一食品安全监管失职罪等等。

法邦网： 聚焦社会热点，畅谈法治事件。《法律名人谈》栏目欢迎大家的到来，我是本期主持人陈日辉。今天，做客我们节目的是北京市尚权律师事务所王冠律师。王律师您好！欢迎您做客《法律名人谈》，期待本期您的高论，先跟大家打声招呼吧。

王冠律师：     大家好，很高兴来到这里和大家交流。

法邦网： 如今，蒙牛再曝生产日期“篡改门”，无疑使国内奶制品行业雪上加霜。在此次事件中，3000箱临期牛奶生产日期是被蒙牛公司驻义乌市经理王孙富被篡改的，他以半价购买了3000箱生产日期为2011年12月份的蒙牛临期纯牛奶，并将生产日期分别涂改为2012年5月19日和6月1日，并销往浙江浦江、义乌等地。那么，请问王冠律师，按照以上现有的信息看，这名蒙牛的代理商是否已经构成了犯罪？如果构成，代理商该当何罪？其犯罪构成要件有哪些？

王冠律师： 　　根据现有的信息，该代理商涉嫌构成《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。本罪侵犯的客体是国家对普通产品质量的管理制度。客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。犯罪的主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。

法邦网： 细心的网友在讨论这个案件时也指出，我国刑法中规定了生产、销售伪劣产品罪以及生产、销售不符合食品安全标准罪，这两个罪显然有交叉重合部分。对刑法比较了解的人都知道，刑法理论上存在着法条竞合和想象竞合的区分，而此两罪属于哪种关系呢？在涉及生产销售不符合安全标准的食品时，似乎判决任何其中一罪都说得过去，那么在司法实践中是如何处理的？也请王律师给广大网友们讲一下。

王冠律师： 　　生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为，是属于生产、销售伪劣产品罪行为，因此，在法律条文上两者属于特别法条和普通法条的竞合关系。也就是您所称的法条竞合。在这种情形下，一种犯罪行为既符合普通法条也符合特别法条的，按照特别法条优于普通法条的原则，应当适用特别法条，否则就只能适用普通法条。
　　但是，生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为，根据我国《刑法》的规定，须足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，而本案中该代理商的行为，不符合该犯罪构成，所以，我个人认为，其行为应当涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪。

法邦网： 有网友认为代理商王孙富及其同伙这种行为，不仅违反道德而且违法，是欺骗消费者的行为，应该构成诈骗罪。王律师如何看待这种说法？诈骗罪的犯罪构成要件有哪些？

王冠律师： 　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。应当看到，在实际生活里，很多犯罪在实施过程中都有虚构事实或隐瞒真相的行为，但是判断具体适用的罪名，还要从行为人本身的主观目的和客观行为进行分析。所以，本案确定罪名为生产、销售伪劣产品罪更合适。

法邦网： 去年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，其中对食品安全方面的犯罪作出的修订颇引人注目。下面请王律师就本案所可能涉及的罪名，介绍一下它们在修订前后有何不同，为何要作如此修订？

王冠律师： 　　生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪是刑法针对食品安全问题专门设置的两个罪名。《刑法修正案（八）》第24条和25条分别对上述两罪进行了修订。不仅增加了“其他严重情节”的构成要件，而且不再具体规定罚金数额，给法官更大的自由裁量权。

法邦网： 我们也关注到，目前警方在浙江浦江仅查获了160箱被篡改生产日期的牛奶，而据悉这批被篡改日期的牛奶数量达到3000箱。也就是说，并未查获的2800多箱已经流向市场，甚至可能已经被消费者食用。这些未查获但已上市流通的牛奶，是否会对犯罪嫌疑人销售金额的最终认定产生影响？

王冠律师： 　　如果能够有证据证明还有被篡改生产日期的牛奶已经流入市场，那么这些牛奶对于认定犯罪嫌疑人的销售金额肯定会产生影响。

法邦网： 在对刑法适用感兴趣的网友的讨论中，我们发现了一个让大家感到疑惑的问题。据报道，这批被篡改的牛奶生产日期原为2011年12月，保质期为8个月，也即是说，这批牛奶的过期日期为2012年8月。而篡改后的生产日期分别为2012年5月19日和6月1日。显然，这批牛奶是2012年8月以前流入市场的，在流入市场之前并未过期。如果消费者买到的是没有过期的产品，这个时候食用是不会构成对健康的威胁的。那么，这种情况是否会在适用刑法时被纳入考虑范围？如果是的话，怎么考虑？如果不是，此案应如何适用刑法中的相关规定？对于网友们的这些疑惑，王律师是怎么看待的呢？

王冠律师： 　　网友们所疑惑的这些情况会在适用刑法时予以考虑的。该代理商篡改生产日期的行为是为了能够把将要过期的牛奶卖出去，因为消费者一般会选择刚生产的牛奶，起码会选择自己在食用时还未过期的牛奶。所以，尽管消费者购买时该牛奶未过期，但消费者基于对生产日期的信任，可能会放置到实际已经过期的时候才食用。
　　因此，篡改这些牛奶的生产日期，我个人认为仍然应当认定为犯罪行为，只是在量刑时应当予以考虑。

法邦网： 作为我国奶制品行业的龙头企业，蒙牛在过去十多年的发展中并没有赢得太多好的口碑，反而负面事件频发。其中，前面我们提到的，三聚氰胺事件以及毒牛奶事件就让人尤为惊恐。从刑法的角度，这种往食品里添加有毒物质的生产行为，是否和本期我们探讨的牛奶“篡改门”的性质相同？如果不同，在刑法中应如何适用？

王冠律师： 　　这两者还是有些区别的。自2011年4月20日国务院办公厅发布了《关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》以后，我国开始严厉打击食品非法添加行为。但是不同的食品非法添加行为，可能触犯不同的刑法罪名，这还要根据具体的案件情况分析。

法邦网： 因为目前公安机关已经介入侦查，许多真相并未披露。从一开始就有报道称，此次篡改生产日期的牛奶达到5000多箱。而从蒙牛方面的回应看，数字定格在3000箱。而从已披露的信息来看，这名涉案的代理商经理是以半价买进正价卖出这批牛奶的。那么，请问王律师，在刑法认定中，作为量刑因素考虑的涉案金额指的是其所获取的利润，还是其销售总额？如果刚开始的报道属实，即被篡改生产日期的牛奶达到5000多箱，则涉案金额也将翻倍，犯罪嫌疑人的量刑会有什么变化？

王冠律师： 　　首先应当明确，案件的具体情况应当以司法文书确认的为准，不能以新闻报道为准。
　　其次，关于本罪定罪量刑考虑的金额，根据我国《刑法》的规定，应为销售金额。
　　再次，对于销售金额的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
　　所以，涉案金额出现重大变化，对犯罪嫌疑人的量刑肯定会产生影响。

法邦网： 在我国各大社区论坛上，有很多网友指出，蒙牛集团对此次“篡改门”的回应表现过于淡定，让人感觉貌似这只是其代理商的行为，而与整个集团无涉。那么，在此案件中，代理商的行为是个人责任还是公司责任？如果最终王孙富受到法律制裁，蒙牛公司是否需要承担责任？如果需要，应该是什么责任？也请王律师谈一谈。

王冠律师： 　　关于这个问题，根据现有的情况还无法确定，只有等到法庭审判时，根据案卷材料、被告人当庭供述等证据才能综合判断。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

王冠律师： 　　近些年，我国的食品安全问题非常严重，尽管我国《刑法》对此不断进行完善，各级政府机关也加大了食品安全的工作力度，但还是出现了越演越烈的趋势。由此我们可以看出，这不仅是法律问题，更多的是社会问题。当社会结构和社会体制存在问题，那么就会从食品安全这些方面表现出来。
　　所以，我们不要“头痛医头、脚痛医脚”，完全寄希望于仅靠政府对此进行打击这一简单做法就能改变现状，也不能仅靠普及食品安全知识，让消费者自己慧眼识金，毕竟术业有专攻，消费者的慧眼永远比不上生产经营者的手段。解决食品安全问题，根本上说还要从社会整体运行的角度进行治理，营造良好的社会大环境。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。今天的《法律名人谈》就到这里，感谢各位网友的支持和王冠律师精彩分析，我们下期节目再见！

王冠律师： 感谢法邦网，谢谢大家，下次见！