法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好，我是本期《法律名人谈》的主持人马琳。今天，很荣幸邀请到北京市尚权律师事务所的王耀刚律师来到我们节目。王律师您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩评述，节目一开始，先跟网友们问声好吧。

王耀刚律师： 　　各位网友大家好！

法邦网： 北京市尚权律师事务所与中国社会科学院法学研究所共同举办的尚权刑辩论坛将于十月在京举办，今年选择“刑事辩护制度与刑事诉讼法的实施”作为论坛主题很有意义。上期访谈我们已经围绕“新刑诉法如何落实”展开交流。本期节目我们将就“刑事辩护如何规范”话题详细讨论。请问王律师，刑事辩护行为规范化包含了哪些具体内容，今年尚权刑辩论坛为什么会确立这一话题？

王耀刚律师： 　　刑事辩护行为的规范化，主要是指律师在参与刑事辩护的过程中，哪些事可以做，哪些事不可以做，以及可以做的事该如何去做。换句话说，就是如何做到依法辩护。
　　明年，新刑诉法即将实施，这无疑将对刑事辩护律师的执业活动产生全面、深刻的影响。在这一背景下，本届论坛确定了“刑事辩护制度与刑事诉讼法的实施”这一主题。
　　随着新刑诉法的逐步落实，刑事辩诉的规范化、标准化问题也日渐紧迫，有必要进行探索和研讨。
　　之所以要规范，是因为目前在司法实践中，出现了一些不规范的行为。比如，有些辩护律师的所作所为已经超出了其执业范畴，甚至有些行为突破了法律规定。而这些不规范的辩护行为，不仅是违背了律师的职业道德，影响了律师群体的形象，而且还导致恶劣的社会影响的出现，有些甚至还触犯了法律。同时，这些不规范的辩护行为，也损害了当事人的利益。
　　我理解，刑事辩护行为规范化，首先可以实现有效辩护，依法最大限度地维护当事人的合法权益；其次，也可以有效规避刑事辩护给律师带来的风险。

法邦网： 根据新刑诉法的规定，可以认为辩护已经贯穿侦查、审查起诉和审判三个阶段，下面我们分别加以讨论。侦查阶段，为进一步落实会见权，新刑诉法规定除三类案件外，辩护律师持“三证”可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人。对此，有专家认为，新刑诉法的有关规定很有可能导致律师会见权无法顺利实现。因为新法只规定拘留、逮捕后应通知其家属，删除了旧法规定的通知包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所等内容。在拘留、逮捕后不告知羁押场所的情况下，律师根本不知道人关押在何处，无法会见。请问您是否也有同样的顾虑？

王耀刚律师： 　　我理解，既然通知家属就应当包括拘留、逮捕的原因和羁押处所，否则通知就没有意义。如果有这方面的顾虑，可以建议在司法解释中予以明确。

法邦网： 对于前述可能损害律师会见权利的条款，您认为可以通过什么方式避免这一情况发生？请谈谈您的看法。

王耀刚律师： 　　新刑事诉讼法第四十七条规定，“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”如果司法机关损害律师的会见权及諅诉讼权利，可以依照这一规定投诉。

法邦网： 为进一步保障辩护律师会见权，新刑诉法规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。但是，对于“不被监听”的解读，意见不尽一致。有论者认为“不被监听”仅指不得利用技术手段对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监听。请问律师，您是否赞同这种论调，您认为应当怎样理解“不被监听”呢？

王耀刚律师： 　　我不赞成这种看法，我理解的“监听”应包括两种，一种是利用技术手段进行的监听，一种是司法机关的办案人员在会见现场进行的监听。这两种监听都应当被禁止。

法邦网： 刑诉法没有明确规定违反“不被监听”的消极性后果，这涉及以监听方式获得的证据材料是否应当根据非法证据排除规则依法予以排除问题。这是不是新刑诉法的一个缺陷和不足？

王耀刚律师： 　　监听已被刑诉法明确禁止，虽然刑诉法没有规定违反“不被监听”的消极性后果，但违反法律规定所获取的证据肯定是非法证据，应当予以排除。

法邦网： 新刑诉法尽管赋予侦查阶段律师辩护人地位，但对其是否有主动收集证据的权利，却规定的比较模糊。对此，大家莫衷一是。请问律师，新刑诉法到底赋予律师侦查阶段取证权了吗，这种权利是否受到某些限制，请您谈谈自己的看法。

王耀刚律师： 　　对于辩护律师来说，刑诉法没有明确禁止在侦查阶段调查取证，那么辩护律师在侦查阶段就有权进行调查取证，但这种权利是受到一定限制的。根据刑诉法第四十一条规定，侦查阶段辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。如果向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，则应在审查起诉阶段以后并且经人民检察院或者人民法院许可才能进行。

法邦网： 我们知道，1997年刑事诉讼法的修改导致了律师阅卷难问题，引发学界关于证据开示制度的讨论。新刑诉法增加辩护人在审查起诉阶段可以阅卷的规定，一定程度的解决了阅卷难问题。同时，该法还规定对律师收集的有关不在现场、未达刑事责任年龄、依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、检察机关。鉴于此，您是否从中品尝出有限的证据“双向开示”味道？

王耀刚律师： 　　确实是有证据“双向开示”的味道，但又不完全是双向开示，因为公诉机关向辩护律师开示证据是无条件的，而辩护律师是否向公安机关或者检察机关开示证据，则要看是否对当事人有利。如果过早开示证据会导致公安机关或者检察机关对证据补强而失去证明力，辩护律师可将这些证据留待开庭时向法庭出示。

法邦网： 根据新刑诉法的规定，审判阶段辩护律师的作用有所提高。新刑诉法明确了非法证据排除的规定和程序，明确检察机关具有证明证据合法性的责任。这是否增加了律师的辩护机会？

王耀刚律师： 　　确实增加了律师的辩护机会，但也对律师提出了挑战，律师要熟练掌握非法证据排除规则，要掌握质证技巧，如果有侦查人员出庭作证，律师还要掌握发问技巧。通过质证和发问，使侦查机关违法取证的疑点暴露在法庭之上，从而使法庭对取证的合法性产生疑问，进而将非法证据排除掉。

法邦网： 原刑事诉讼法38条和刑法第306条被认为是刑事辩护律师最大的风险，实践中有不少律师也因此受到追究，呼吁废除的呼声很高。或者即使不废除，也应当把国家专门机关的人员包含在内，一视同仁。这次修改，第42条中用了一个很有意思的词，即辩护人或者其他任何人。对于“其他任何人”您认为应当作何理解？

王耀刚律师： 　　我认为应包括所有诉讼参与人即被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，也应当包括侦查人员、检察人员及审判人员。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢王律师参与讨论刑事辩护如何规范问题。今天的节目就到这里，谢谢各位网友，下次节目见！

王耀刚律师： 好的。谢谢各位网友，再见！