法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好，我是本期《法律名人谈》的主持人马琳。今天，我们很荣幸邀请到北京市尚权律师事务所的张兴梅律师来我们节目。张律师，您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩点评，节目一开始，先跟大家问声好吧！

张兴梅律师： 　　各位网友好！很高兴有机会与大家就新刑诉法的相关问题进行交流。

法邦网： 本次尚权刑辩论坛脱胎于新刑事诉讼法从通过到正式实施的过程中，与会人员中不乏著名专家学者、知名律师，社会公众和媒体的参与度也非常之广泛，气氛祥和热烈，观点详实新颖。截至目前，网友们普遍反映“收获很大”、“受益匪浅”。从已经发表的言论来看，“刑事辩护”是无法回避的热门词汇，更有学者将其上升到“刑事辩护权”的高度，依照自然逻辑的发展，我们不禁要问，刑事辩护权这一权利（权力）的性质究竟是什么？它属于公权还是私权，抑或像有些人声称的那样是“社会权”？请律师谈谈您的见解。

张兴梅律师： 　　辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的最重要的权利，并已发展为现代刑事诉讼的一项基本原则，是维护人权的重要手段。从辩护权的内容上看，包括针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利等，犯罪嫌疑人、被告人通过各项诉讼权利的行使，从而维护自身的合法权益。
　　犯罪嫌疑人、被告人除了自已行使辩护权还，还可以委托律师帮助其行使辩护权利，本人认为辩护权由犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权和律师辩护权构成，犯罪嫌疑人、被告人自行辩护和律师辩护权是两种权利。虽然律师在行使辩护权时可以独立于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见进行独立辩护，但辩护律师的权利，依附于犯罪嫌疑人、被告人的权利，是犯罪嫌疑人、被告人权利的延伸，犯罪嫌疑人、被告人对此权利可以选择接受、放弃或者变更，从这种意义上讲，辩护权是一种私权。

法邦网： 与刑事辩护权的性质界定相关联的另一个问题是，对于律师角色的理解，有人认为律师须以犯罪嫌疑人、被告人的利益为核心，本着“客户就是上帝”的原则，最大限度地维护他们的权益；也有人认为，律师除了维护犯罪嫌疑人、被告人的利益外，还负有“查明案件事实”的义务，特别是帮助司法人员查明案件事实这样一种社会责任。您对于律师的角色定位如何把握？

张兴梅律师： 　　根据我国律师法的规定，律师是接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师接受委托或者指定后，就有义务履行职责，根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。故维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是刑辩律师首要的、核心的任务，也是刑辩律师从事其法律服务工作的基石。刑辩律师通过履行辩护职责，参与刑事诉讼活动，对案件事实、证据、适用法律方面提出意见，以使相关司法部门能正确处理案件，从而维护法律的正确实施。
　　查明案件事实是司法机关的责任，虽然律师提出法律意见的行为有助于司法机关查明案件事实，但并不能因此认定律师有“查明案件事实”的义务。在现代刑事诉讼的控辩审三方构造中, 辩护律师处于辩护一方, 不得突破其诉讼职能, 而进行本应由控诉方和审判者负责的控诉和审判活动。辩护律师正是通过提出合法有效的证据来维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利并进而维护司法公正和社会正义的。

法邦网： 有律师谈道，刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人权力的延伸，保障律师的权力（权利）就是维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。我们都知道，“惩罚犯罪，保障人权”是我国刑法的任务，而新刑事诉讼法也将“保障人权”写入其中，如果前述律师的论断是成立的，那么，我们能否认为，惩罚犯罪和保障人权两者的关系可以从某种程度上决定律师刑事辩护权的大小？

张兴梅律师： 　　“惩罚犯罪”与“保障人权”是两种不同的价值取向，两者的关系既是统一的，又是对立的，且又相互联系、相互转化，但“惩罚犯罪”与“保障人权”作为刑事诉讼的双重目的从根本上说来是一致的。
　　依法追究犯罪，是出于维护法律秩序、保护社会公共利益的需要，但同时也是每一个社会成员的安全保障。同样，保障人权核心是保障犯罪嫌疑人和被告人个人的合法权益不受非法侵犯。新刑诉法将尊重和保障人权写入了总则，但如何保障人权，则体现在具体的刑事诉讼制度中，如通过完善证据、辩护、侦查措施、强制措施、审判程序等具体制度，进一步加强对人权的实际保障。律师在刑事案件中能行使哪些辩护权利，这是由法律来规定的，从这种意义上说，律师辩护权的大小，与国家惩罚犯罪和保障人权的程度有直接的影响。

法邦网： 刑事辩护是一个常议常新的话题，1996年新刑诉法颁行伊始，赞叹之声不绝于耳，认为刑辩的春天来了。可是当梦想照进现实，十几年的司法实践表明刑事辩护的状况不容乐观，会见难、取证难、阅卷难成了困扰律师的三大难题。先请律师简单介绍一下刑事辩护“三大难”在司法实践中体现在哪些方面。

张兴梅律师： 　　长期以来，在刑事辩护律师中流行着刑事辩护有“三难”：一是会见难，二是阅卷难，三是调查取证难。根据现行法律规定，在侦查阶段，对于不涉及国家秘密的案件，律师凭“三证”可以去看守所会见，但在实务中，对于不涉及国家秘密的案件，看守所也要求律师提供侦查机关的批准会见的证明才安排会见，当律师向侦查机关提出会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关往往以各种理由加以推延，从而导致律师迟迟会见不上犯罪嫌疑人。
　　我曾经办理一个犯罪嫌疑人涉嫌受贿的案件，我把相关手续交给侦查机关办案人员后，办案人员说委托书上委托人的签名与他们掌握的证据材料中委托人的签名不一样，无法确认委托人签名的真实性，多次拒绝律师提出的会见要求。

法邦网： 对于刑事辩护“会见难”，您认为造成这种状况的原因是什么？新刑事诉讼法对于律师会见是如何规定的，与以往相比有哪些进步？

张兴梅律师： 　　律师会见难主要是在侦查阶段，根本原因是部分侦查机关和侦查人员在认识上“重打击、轻保护”，办案人员认为律师的介入会妨碍定罪目标的实现，故想方设法阻碍律师会见。对于阻碍律师会见的违法违纪行为，无强制性处罚规定和有效的监督机制是造成律师会见难的重要原因之一。
　　新刑诉法对律师会见进行了一些修改，如在会见方式上，规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这就意味着律师与犯罪嫌疑人会见时，侦查机关不再派员在场，同时也不可以通过技术手段监听会见时双方的谈话内容。还将侦查阶段需要批准会见犯罪嫌疑人的案件界定为三类：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，其余案件律师会见无需侦查机关批准。

法邦网： 如您所说，关于会见权，新刑诉法排除了“无法通知或者涉嫌危害国家犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”，也就是作了三种例外规定，有律师担心，相关司法解释、规定还有可能扩大解释危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的范围，作为律师，请问您是不是也有类似的担忧？

张兴梅律师： 　　根据新刑诉法的规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪并不是两个具体的罪名，这两类犯罪包括很多罪名。前面已经讲了会见难的原因，基于上述原因，相关司法部门为了工作方便，有可能扩大两类犯罪范围作扩大解释。

法邦网： 好的。对于会见权的讨论就先到这儿，下面我们来看一下律师取证权。大家普遍认为，新刑诉法对律师是否有主动收集证据的权利，规定得并不清楚。请问律师，新刑诉法到底赋予律师取证权了吗？

张兴梅律师： 　　新刑诉法第四十一条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时，第四十条还规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。说明新刑诉法赋予了律师调查取证权。

法邦网： 对于可能损害律师取证权的某些做法，您认为可以通过哪些方式进行救济？

张兴梅律师： 　　虽然律师从侦查阶段阶段起享有自行调查取证权，但却没有规定必要的程序和手段来落实这种权利，律师调查取证权受到了严重限制。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言，完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。
　　同时，辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，其权利受到双重限制，不仅需被调查人的同意，而且必须经过人民检察院或人民法院的许可。否则律师就不能针对有关证人进行调查取证。要让律师能真正能行使调查权，还需从立法上对律师调查权进一步修改。  

法邦网： “阅卷难”也是刑事辩护“三大难”之一。谈到“阅卷难”，不得不提到的一点就是律师和司法工作人员对刑诉法条的理解不一致问题。当然，每个案件都有它不同的背景和具体情况。现行刑事诉讼法规定，律师在案件移送检察院审查之日起可以阅卷，但是移送几日起可以阅卷呢？法律并没有规定。律师可能理解为从案件移送到次日起就可以阅卷，而司法机关有的时候可能不一定会这样理解。对此，新刑诉法作了哪些调整呢？这些调整能够从何种程度上保证律师的阅卷权呢？

张兴梅律师： 　　新刑诉法对律师阅卷的时间并没有作出新的规定，还是规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以阅卷。对于辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日几日起可以查阅、摘抄、复制本案相关材料，并没有规定，依然无法保障辩护律师行使阅卷权的及时性，检察机关可以在审查起诉阶段随意延迟。
　　新刑诉法对阅卷范围进行了修改，将阅卷内容从诉讼文书、技术性鉴定材料扩大到案卷材料。如果检察机关仅向辩护律师提供部分指控犯罪事实的材料，辩护律师没有任何救济措施可以采取，检察机关也没有任何不利法律后果承担。阅卷权要得到保障，还是依赖于对司法机关违法行为进行有效的监督、制约。

法邦网： 最后一个问题，明年1月1日，新刑诉法就要正式实施，您认为新刑诉法的施行能否使刑事辩护“三大难”迎刃而解？

张兴梅律师： 　　虽然新刑诉法在律师行使会见权、阅卷权、调查取证权方面都有不同程度修改，并且规定了辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。但如果司法机关及其工作人员依然不改变执法观念，对侵害律师权利的行为仍视而不见，且不会因此承担任何不利于己的法律后果，那么“三难”问题依然会存在。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

张兴梅律师： 　　新刑诉法修改的内容较多，以后有机会再进行交流。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢张兴梅律师的参与新刑诉法的施行能否使刑事辩护“三大难”迎刃而解话题。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

张兴梅律师： 　　感谢法邦网，谢谢各位网友！