法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦民生热点，畅谈法治事件。各位网友大家好，我是本期《法律名人谈》的主持人马琳。今天，我们很荣幸邀请到北京市盈科律师事务所的刑事专业律师叶庚清来我们节目。叶律师，您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的独到见解，节目一开始，先跟大家问声好吧！

叶庚清律师： 主持人好，各位网友好。

法邦网： 据称，本案中停业的这四家合作社的负责人一起做假账欺骗监管部门，把各自吸收到的存款共计1亿多人民币贷给江苏某集团董事长王某，并向他收取高额利息，以赚取利差。然而，王某的资金链最近出现问题，导致四家合作社无法正常兑现。请问叶律师，本案中农合社负责人的行为是否涉嫌构成犯罪，有没有情节显著轻微，危害不大，按照我国刑法第13条，不认为是犯罪的可能性呢？毕竟，从报道来看，可以说这些负责人并没有非法占有的目的，只是用这些资金放贷，一般来说，资金最终还是能回归农合社的。

叶庚清律师： 首先大家需要了解的是，农民资金互助合作社是国家为了加大政策性金融对农村改革发展重点领域和薄弱环节的支持力度，拓展农业发展银行支农领域，针对农业农村的特点而发展起来的农业开发和农村基础设施建设中长期政策性的信贷业务机构，是农村和农村小企业发起设立，为入股社员服务、实行社员民主管理的社区性信用合作组织。

　　农民资金互助合作社产生于特殊时期，必然就有其特殊的使命。《农民资金互助社管理暂行规定》中明确规定，农村资金互助社的资金应主要用于发放社员贷款，满足社员贷款需求后确有富余的可存放其他银行业金融机构，也可购买国债和金融债券。其中，农村资金互助社发放大额贷款、购买国债或金融债券、向其他银行业金融机构融入资金，应事先征求理事会、监事会意见。需要指出的是，农村资金互助社不得向非社员吸收存款、发放贷款及办理其他金融业务，不得以该社资产为其他单位或个人提供担保。

　　本案中，四家合作社的负责人一起做假账欺骗监管部门，把各自吸收到的存款共计1亿多人民币贷给江苏某集团董事长王某，并向他收取高额利息，以赚取利差。这种行为显然已经严重违反了《农民资金互助社管理暂行规定》，从目前的报道资料来看，即使主观上没有非法占有的目的，但仍然可能构成犯罪。

法邦网： 如果说农合社的负责人构成犯罪，请问叶律师，上述行为可能涉嫌哪些罪名呢？

叶庚清律师： 我认为，农合社的负责人已经违反了国家有关金融管理法律法规，通过做假账等手段向某集团董事长王某发放贷款、赚取利差，这种行为严重破坏了我国的金融管理秩序。这里所说的金融，是指货币资金的融通，这种融通是一个有序的、动态的流体过程。农合社的几位负责人可能构成集资诈骗罪、挪用资金罪等类型的犯罪，这需要结合案件的具体情况才能得出初步的结论，因此我目前不便发表过多意见。

法邦网： 刚刚您提到挪用资金罪，我想很多网友对这个罪名还不太熟悉，大家更多听说的是挪用公款罪这个罪名，请律师为我们分析一下挪用资金罪的构成特征以及简单讲讲其与挪用公款罪的区别。

叶庚清律师： 好的。挪用资金罪规定在我国刑法分则的第五章，属于侵犯财产罪中的一种常见犯罪类型，是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

　　挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。至于挪用资金的动机，并不影响本罪的构成。另外，挪用资金罪在主观方面表现为故意，并且具有非法取得本单位资金使用权的目的，但不具有企图永久占有的目的，这也是挪用资金罪与职务侵占罪的关键区别。

　　在司法实践中，挪用资金罪和挪用公款罪主观方面均为故意，客观行为方式均为挪用，因此具有很大的相似性。两罪的区别主要是：第一，犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员；而挪用资金罪的主体则是非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员，国家工作人员被排除在外。第二，犯罪对象不同。挪用公款罪的对象是公款，即《刑法》第91条规定的公共财产中的货币；而挪用资金罪的犯罪对象则是非国有单位的资金，虽然也可以认为是一种公款，但性质与挪用公款罪中的公款不同。第三，挪用数额在犯罪成立中的作用不同。挪用公款罪规定挪用公款归个人使用，进行非法活动的，即构成犯罪，不论挪用公款的数额大小；而挪用资金罪则要求，挪用单位资金归个人使用，进行非法活动，必须是数额较大，才能构成犯罪。

法邦网： 本案之所以从一开始就受到很多关注，是因为它涉及到近些年来比较热的非法集资行为，有报道将农合社负责人的行为定性为非法集资。请问叶律师，非法集资是一个罪名还是一个不法行为？非法集资行为与刑法中的哪些罪名有关？

叶庚清律师： 首先声明一点，非法集资是一种行为，而非一个独立的罪名。与非法集资行为有关的罪名，主要是金融犯罪。例如：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪、高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪等具体罪名。

法邦网： 本案中，对于农合社负责人到底构成哪个特定罪，还是存在一些争议。我想实际上还是要考察行为人主观方面的内容才能进一步判断。目前来看，有人认为构成集资诈骗罪，也有主张就定挪用资金罪的。叶律师，您能评价一下这些观点吗？您本人认为构成什么罪？

叶庚清律师： 农合社负责人是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，需要侦查机关的证据搜集、检察院审查起诉，最终由法院审判确定，在没有获取相关案卷材料的前提下，作为专业的刑事辩护律师，我不能发表过多意见，这一点也希望大家理解。前面已经提到了关于挪用资金罪的一些基本特征，现在为大家讲一讲集资诈骗罪：集资诈骗罪，顾名思义是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。这个罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序和公司财产所有权。

　　构成集资诈骗罪，在司法实践中主要考察以下因素：第一，行为人使用了诈骗的方法，主要包括采取虚构事实、隐瞒真相的方法，如采取虚构集资用途，以虚假的证明文件或者高回报率为诱饵的方法和手段，欺骗公众骗取集资款。第二，行为人实施了非法集资的行为，未经有关部门批准，向社会不特定对象募集资金。第三，行为人实施了非法处置集资款项的行为，即永久性、排他性、全能性地非法占有集资款项，例如携款潜逃、挥霍集资款、使用集资款支付其承诺的高额回报以便进一步实施诈骗等，这也是司法推定行为人具备“非法占有目的”这一主观内容的依据。

法邦网： 集资诈骗罪和挪用资金罪的区别与联系是什么？请律师结合本案为我们详细讲解一下。

叶庚清律师： 这两个罪名在司法实践中还是比较容易区分的。我们从字面上理解，集资诈骗罪主要表现为“骗”，而挪用资金罪主要表现为“挪”。言外之意，集资诈骗罪的行为人，本身是想非法占有集资款项，根本没有偿还的念头。而挪用资金罪的行为人，本身是想暂时的借用，是具备归还意图的。就本案而言，如果农合社的负责人获得相关款项之后，并未按照相关管理规定发放给符合条件的贷款人，而是为了获取高额回报，为本组织创收，则更贴近于挪用资金性质。相反，如果负责人获取相关款项之后，携款潜逃或者挥霍，那么就不难看出其主观的非法占有性质，更符合集资诈骗罪。

法邦网： 与集资诈骗相关的还有一个非法吸收公众存款罪，这似乎是一个更加“前置”的行为。那么，非法吸收公众存款罪的构成特征是什么呢？本案中，农合社负责任人的行为是否涉及非法吸收公众存款？

叶庚清律师： 非法吸收公众存款罪是一种破坏金融管理秩序的犯罪，是指违反国家金融管理法律、法规的规定，未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　我们前面已经提到了关于农民资金合作社产生和发展的背景，根据我国相关法律法规的规定，该机构的资金来源主要就是依靠吸收社员的存款、接受社会的捐赠资金等，因此在一定程度上来讲，农民资金合作社“吸收存款”是合法的，本案的社会危害是发生在农合社吸收存款以后、发放贷款时出现了问题。因此我认为，农合社负责人的行为不会涉及非法吸收公众存款罪。

法邦网： 我们知道，挪用资金罪的既遂标准一直以来是学界的争点，关于“挪用”犯罪，请律师从司法实务的角度谈谈如何区分既遂与未遂？

叶庚清律师： 挪用资金罪作为故意犯罪，也存在犯罪既遂与未遂等未完成形态的区分。同时在刑法理论界也存在着较大的争议。

　　我认为，挪用资金罪中的“挪用”一词，不应当理解为挪动和使用的复合行为，而应当理解成“为用而挪”。其中“挪”是挪动，即利用职务上的便利，擅自将单位资金的占有权非法转移到自己的名下；“用”是使用的意思，即让自己或他人非法使用挪占而来的单位资金。“挪”是手段，“用”是目的，前者属于犯罪构成要件的客观范畴，后者属于主观范畴，属于目的要件。

　　如果将使用行为视为挪用资金罪实行行为的组成部分，势必会造成只要使用人主观上明知该款项是他人挪用而来的，就都构成挪用资金罪的共同犯罪。这与最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的使用人构成挪用公款罪共同犯罪的范围不符。另外，将使用行为作为挪用资金罪的实行行为，势必导致挪用资金罪的既遂时间点过于后移，有轻纵犯罪之嫌。

　　因此，挪用资金罪应当以行为人是否对所意图挪用的资金形成非法控制为标志。已经对所意图挪用的资金形成非法控制，即使尚未使用，也是犯罪既遂。当然，如果挪用行为已经着手，但由于其意志以外的原因而未能对所意图挪用的资金形成非法控制的，属于犯罪未遂。

法邦网： 本案中，农合社负责人瞒天过海，还实施了作假账行为，请问作假账的行为是犯罪吗，它和接下来的挪用行为是什么关系，在刑法上如何处理？

叶庚清律师： 挪用行为，需要行为人利用职务上的便利来完成。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用主管、经手、管理单位资金的便利条件。它既包括行为人直接经手、管理资金的便利条件，也包括行为人引起职务关系而具有调拨、支配、使用资金的便利条件。那么就不难理解，在这个过程中，行为人会使用一些非法手段来完成其挪用行为。可以说，做假账作为挪用的一个手段或者掩盖措施，在刑法学上可以算作是吸收犯或者牵连犯，是否追究其做假账的行为，还需要针对案件的具体细节来确定。

法邦网： 挪用资金罪的量刑是如何规定的，按照本罪的情节和数额，可能会在哪个量刑幅度处罚呢？请律师谈谈您的意见。

叶庚清律师： 根据《刑法》第272条的规定，犯挪用资金罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。对于“挪用本单位资金数额巨大”的认定，目前尚无司法解释对此作出具体规定。在司法解释作出规定之前，可以参照挪用公款罪的标准执行。

　　假设本案的四名农合社负责人构成挪用资金罪，数额显然已经构成“巨大”，但最终量刑现在仍然不能确定，需要结合具体量刑情节来确定，主要看行为人是否具有法定的从轻减轻情节，例如是否积极退赃等。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

叶庚清律师： 没有了，谢谢。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢叶律师参与农合社亿元存款不知去向案件。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

叶庚清律师： 祝愿《法律名人谈》节目越办越好！