法邦网—法律名人谈

法邦网： 追踪社会热点，解读法律事件。大家好，欢迎来到《法律名人谈》。今天我们很荣幸请到北京君颜律师事务所的颜丙杰律师。颜律师您好！首先，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

颜丙杰律师： 各位网友好！我是北京君颜律师事务所律师颜丙杰，很高兴再次来到法邦网的《法律名人谈》做客。

法邦网： 浙江温岭幼师虐童事件已经过去了一段时间，而人们对此事件的讨论依然活跃，更多的是身为父母对幼教颜某恶劣行为的愤怒。我们注意到，颜律师在微薄上也是对本事件的进展给予了特别关注，为什么虐童事件会引发人们如此的关注以及法律界的广泛热论？请颜律师给我们做个简单介绍。

颜丙杰律师： 近些年来，在网上曝光的虐童事件时有发生，比如山西一女童因为不会十加一算术，半小时内被幼师打耳光70次。四川雅安一所小学的保安又被举报虐待学生，命令每天最晚回宿舍的孩子脱下裤子，扯直“小鸡鸡”，让同寝室其他同学轮流用指头弹一次，名曰“群弹”等等。这一件件行为卑劣的虐童事件，不仅严重伤害了幼童的身心，侵犯幼童的合法权益，更是刺痛着父母的心。对于浙江温岭虐童事件，涉事幼师竟以寻衅滋事罪刑拘，另一位拍照老师却只是行政拘留几日，罪刑不相适应的做法成为人们关注的焦点和法律界讨论的重点。

法邦网： 对于浙江温岭虐童案的涉事幼师，当地公安部门以寻衅滋事罪刑拘，那什么是寻衅滋事罪呢？请颜律师介绍一下。

颜丙杰律师： 我国《刑法》规定，寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。

　　对寻衅滋事罪的认定，主要依据一下几个方面：

　　本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。

　　构成寻衅滋事罪的客观行为方式具体有：

　　1、随意殴打他人，情节恶劣的；

　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

　　3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；

　　构成寻衅滋事罪的主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　构成寻衅滋事罪在主观上只能由故意构成。即公然藐视国家法纪和社会公德。

法邦网： 上述您提到了构成寻衅滋事罪的四种客观行为方式，那浙江温岭虐童的幼师颜某的行为是否符合构成寻衅滋事罪的行为方式？颜律师您对此怎么看？

颜丙杰律师： 对于幼师颜某的行为，当地警方认为，颜艳红主观上有寻求刺激的目的，造成受害人恐慌、害怕等后果，初步符合寻衅滋事罪的立案标准。按照刑法第293条规定，有寻衅滋事行为、破坏社会秩序的，将处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在我看来，颜某的行为是不符合上述提到的构成寻衅滋事罪的行为方式，当地警方对颜某行为认定为随意殴打他人，我认为颜某的行为只能是近似，严格按照罪刑法定原则颜某的行为在现有刑法里是找不到处罚依据的。

法邦网： 有网友认为，幼儿园属于公共场所，虐童幼教的行为是属于构成寻衅滋事罪里的“严重扰乱公共场所秩序”。请问颜律师，幼师颜某的行为属于侵犯公共秩序吗？

颜丙杰律师： 颜某的行为没有侵犯公共秩序，她侵犯的是特定的儿童的人身权利。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪多发生在公共场所(也有一些发生在偏僻隐蔽的地方)，常常给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但是寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。

　　我认为颜某的行为是作为特定的身份，在特定的环境下、针对特定的儿童，进行虐待，并不是侵犯了公共秩序。

法邦网： 最近看到颜律师的微博上说，浙江温岭虐童幼师颜某的行为不构成寻衅滋事罪，并愿为其辩护，为什么？

颜丙杰律师： 我认为颜某不构成寻衅滋事罪，公安机关按照寻衅滋事罪刑事拘留是错误的，我的观点在微博上有很多专业人士认可，有些人表示愤怒只是在情理上不能接受，觉得不能给“坏人”辩护，并非是法律专业上的判断。我认为严格依法办事是对的，虽然网络新闻报导对颜某众口一词的谴责，但是公安机关重视民意，但是执法不能为民意左右，不能为民意勉强“类推”适用法律，很多人觉得寻衅滋事是最接近颜某行为的，恰恰是类推思想的结果。我认为应当用于承认立法欠缺和漏洞，应该通过该事件推动虐童罪的立法进程，而不是刑拘颜某，平息众怒，治标不治本。

法邦网： 颜律师认为当地公安机关对幼师颜某的行为定为寻衅滋事罪，只是根据罪行类推来认定，那什么是类推制度呢？这在我国法律体系中是如何规定的？

颜丙杰律师： 类推制度作为一项古老的刑法原则，具有十分悠久的历史渊源。早在奴隶社会时期就已经产生了类推制度。《尚书 洪范》：“皇则受之”。皇与仿音近，应借为仿。仿在这里即为比拟的意思。则和勒的音相近，应借为勒，即为刊刻的意思。这里指将刑法的条文刊刻在竹简上。受和报是相对应的事物的两个方面，受为接受，接受后就应该有报命，所以受就报命，即为批准的意思。这里的之应借为，即为犯罪的意思。由此可以得出结论“皇则受之”即是指在刑法中确没有规定为犯罪的，比照类似的刑法条文定罪量刑的，就予以批准。这应是我国刑法史上类推制度最早的起源。适用类推必须满足的条件大致为：首先，必须是法律确实没有明确规定的犯罪。其次，适用类推是比照现有法律中的相关条文，而不是凭空的捏造。

　　在97年修改的新刑法上，则完全废止了类推制度，而以罪刑法定的原则加以代替，新刑法在第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”类推制度至此彻底从我国的立法内容和司法实务中消失了。

法邦网： 上述通过颜律师的分析说明，我们对虐童幼师是否构成寻衅滋事罪有了不同的理解和看法，颜律师提到，颜某的行为应不构成寻衅滋事罪，依照罪刑法定原则，颜某的行为是找不到处罚依据。那我们该如何理解“罪刑法定”原则呢？

颜丙杰律师： 罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

　　基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。

　　罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：

　（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。

　（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。

　（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。

　（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

法邦网： 在我国的《刑法》体系中，是如何体现“罪刑法定”这个原则的？

颜丙杰律师： 我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度。1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在刑法中得到了充分的体现。

　　我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现是：（1）刑法明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；（2）刑法明确规定了犯罪构成的共同要件，例如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任能力等。（3）刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件，为司法机关正确定罪提供了法律依据。刑罚的法定化具体表现在：（1）刑法明确规定了刑罚的种类，即把刑罚分为主刑和附加刑两大类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。（2）刑法明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，（3）刑法明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。

　　司法适用

　　罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。

　　司法认定

　　在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。因此，在罪刑法定原则的司法适用中，首先面临的是找法活动，也就是正确地理解法的明文规定。我认为，法的明文规定不仅是指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包容。也就是说，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，而隐形规定是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以确定，而隐形规定则一般通过字面难以确定，而须通过对内容的逻辑分析才能确定。因此，显形规定固然是法的明文规定，隐形规定也同样是法的明文规定。

　　司法解释

　　司法解释是沟通立法与司法的桥梁，对于刑法适用具有重要意义。但在罪刑法定原则的制约下，司法解释是有限度的，超越这种限度的司法解释是越权的，也是违反罪刑法定原则的。在罪刑法定原则下，司法解释不能采用类推解释的方法。类推解释是指对于法无明文规定的行为，按照刑法中最相类似的条文加以解释。因此，类推解释是以法无明文规定为前提的，类推解释使刑法适用于法无明文规定的行为，因而有悖于罪刑法定原则，是应予禁止的。同时，不利于被告人的扩张解释，由于解释已经超出刑法条文词义的范围。因而也是违背罪刑法定的，不应允许。

　　司法裁量

　　罪刑法定原则可以分为绝对罪刑法定与相对罪刑法定。绝对罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐字地适用刑法。而相对罪刑法定则并不排斥法官的自由裁量，它能够在一定程度上容纳司法裁量。我国刑法实行的是相对罪刑法定，因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。尤其是在空白罪状和概括条款的情况下，法官能够根据案件的具体情况加以裁量。当然，在罪刑法定原则下，法官的自由裁量是有限度的，应当将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。只有这样，罪刑法定原则才有可能真正实现。

法邦网： 回到浙江温岭虐童事件中，在我国现行的《刑法》中，并没有设置“虐童罪”，那对于儿童权利保护方面，我国有什么其他相关法律规定？

颜丙杰律师： 我国刑法中虽没有设置“虐童罪”，但我国《未成年人保护法》明文规定:“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”遗憾的是，《未成年人保护法》是一部综合性的法律，缺失对责任主体的规定，没有明确谁是责任主体，使得这一规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。可以说，对于虐待儿童的问题，我国并没有切实可行的法律法规予以规定，也没有专门的部门对虐待儿童进行协调和监管，希望相关部门能予以重视。

法邦网： 纵观浙江温岭虐童事件的发生，引发虐童事件的发生有着各种各样的原因，最主要的一些原因有哪些？为了避免类似事件的发生，在法律上我们该如何加强？请颜律师为我们分析介绍一下。

颜丙杰律师： 浙江温岭虐童事件的发生，体现了师德的沦丧和法律对幼教师资准入规定的缺失。幼师虐童事件已经不是教师存在的职业素养问题，也不是“无证上岗”的问题，已经涉及到幼师准入制度的层面。众所周知，中国的幼师是资源性短缺，幼师实际持证率仅为40％绝不是温岭独有，全国各地普遍如此，城乡学前教育发展严重不均，幼教师资匮乏，人员管理混乱，在幼师严重紧缺的情况下，“先上岗、后考证”的现象就蔓延开来，幼师无证上岗似乎已经是常态，教育主管部门对此也处于默认状态，没有严格的准入机制，导致无良幼师进入教育领域，酿成一个个虐童事件。

　　在讲求强化师德和教师准入考核制度的同时，我们还必须回归到法治的轨道上，去实现禁止幼教虐童，保护未成年人合法权益的法律效果。从法律实效上来看，就某一领域存在严重违法现象却无法有效地予以解决，必须从立法规定和法律执行上进行分析，一是看立法对违法行为的制裁力度是否适当、预设是否周严；二是看有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效，看法律执行是否严密无缺漏，在各个环节法律能够得到有效的遵守。以此衡量，在立法上，我国对未成年人的法律保护严重不足，责任主体、保护主体(机构)以及违法处罚措施的规定缺失，使我国未成年保护法律仅存在于纸面，缺乏操作性和执行力度。

　　在法律的遵守上，未成年人的法律保护则存在更大的漏洞。当事教师被处理、学校或者教育机构赔偿、道歉甚至被取缔之后，事件就告一段落，没有专门的部门对虐待儿童进行协调和监管，更起不到警示和惩戒的作用。相反，西方一些发达国家，对未成年人法律保护的执行有一套严格的监督机制。例如:在美国，学校老师、社会工作者或医生如果发现儿童受到虐待的可疑情况，必须向有关机构报告，否则，他们自己就有可能受到轻罪指控。监督组织、结构的形成和健全才能保障法律有效的执行，才能实现法律的实效。

　　因此，破解幼教虐童事件频发的治本之道，除了立法上明确责任主体、保护主体，完善保护制度外，更重要的还在于如何通过法律执行、适用、监督等手段切实使保护儿童的法律落到实处，取得实效。对于广大幼师和相关教育机构而言，完善的法律制度和强有力的监督执行才是最好的教育，更是避免不良幼教频繁虐童的法治化正途。

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颜丙杰律师： 谢谢，在此希望法邦网的《法律名人谈》栏目越办越好，更好的为百姓提供优质法律服务，再见！