法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到德权律师事务所的李先奇律师，李先奇律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

李先奇律师： 大家好，我是北京市德权律师事务所的李先奇律师，很荣幸做客《法律名人谈》，我也愿意与大家分享有关职工带薪年休假问题的一些经验和心得。我先介绍一下职工带薪年休假问题相关的法律法规，主要有如下两部法律法规：

　　A 国务院2007年12月14日发布，自2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）；

　　B人力资源和社会保障部2008年7月17日第6次部务会议通过，自2008年9月18日起施行的《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）。

法邦网： 以往谈到带薪年休假制度，我们都是站在劳动者的角度，因为劳动者和企业比较起来是弱势群体，劳动法也是一直倾向于保护劳动者。但是劳动者一旦维权，企业往往处于被动状态。今天我们就站在企业HR的角度，谈谈企业如何规避带薪年休假制度带来的风险。首先，我们想请您给大家介绍一下员工在什么情况下可以享受带薪休假，什么情况下不能享受带薪休假？

李先奇律师： 1、职工享受带薪年休假待遇需符合职工连续工作满12个月以上的条件；首先是连续工作，第二是满12个月以上，包含满12个月整的情况。

　　2、职工连续工作不满12个月则不能享受带薪年休假待遇。即使累计工作满12个月了，但不是连续的，中间有中断情形的，也不能享受带薪年休假待遇。

法邦网： 员工如果申请休年假，那么如何计算年休假天数呢？哪些时间不计入年休假内？

李先奇律师： 1、职工计算年休假天数，按照职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

　　2、国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

　　3、需要说明一点，累计工作是指职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

　　

　　　

法邦网： 我们已经知道年休假是工作连续满一年才享受的假期，那么如在不同两个单位工作，连续工作满12个月，新单位的HR如何来确定员工在其他单位的工作时间呢？

李先奇律师： 确定职工在其他单位工作时间的方法如下：

　　1、可以根据职工的人事档案记载来确定工龄；

　　2、可以根据职工社保记录或缴纳个人所得税的记录来确定工龄；

　　3、用人单位采取银行代发工资的，可以根据职工的工资单确定工龄；

　　4、可以根据职工签订的《劳动合同》及《离职证明》来确定工龄。

　　5、可以根据其他可确认的情形，综合分析确定职工工龄。

法邦网： 企业不安排员工休年假会有什么不利后果？如果要补偿应如何计算？

李先奇律师： 1、单位不安排职工休年休假又不按法律法规规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

　　2、用和人单位不安排职工休年休假的，年休假工资报酬按照其日工资收入的300%计算，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

　　日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

　　月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

法邦网： 在日常管理中，也会碰到有些员工有意无意地不休年休假，这种情况企业如何保障自身不会有法律风险？

李先奇律师： 1、用人单位应当制定完善的《考勤与休假管理制度》，从制度上保障自身的合法权利。

　　2、用人单位制订相关的年度工作规划，对职工年休假情况提前做好计划做到心中有数，不至于因疏忽而产生法律风险。

法邦网： 多数员工年休假累积于年底休，企业若安排休息休假，则影响企业生产，反之，则面临违法或增加用工成本的问题。企业应如何解决这个问题？

李先奇律师： 这就涉及到用人单位的HR管理问题，建议用人单位在完善《考勤与休假管理制度》的基础上，根据生产、经营的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

法邦网： 一个比较普遍的问题是员工在申请离职时往往还有未休的年假，这种情况如何计算未休年休假天数，是否补偿？如何计算补偿？企业应如何处理才能避免法律风险？

李先奇律师： 1、用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 　　

　　具体的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

　　用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

　　2、用人单位在办理职工离职工作交接时，应当按照法律法规及单位管理制度和劳动合同的规定，合理合法的计算未休年休假工资报酬，避免因计算失误出现纠纷。

法邦网： 总是在谈带薪年休假执行难的问题，这也确实是一个很现实的问题，难怪陕西省政府要强制推行。作为企业，为什么宁可冒着巨额补偿或者被罚的风险，也不按照法律规定执行年休假制度呢？责任是否全在企业？

李先奇律师： 1、带薪年休假执行难问题的原因是多方面的，首先是部分用人单位缺乏用工法律风险意识，缺乏对年休假事项的制度安排；其次部分HR工作者对年休假不够重视；还有因为找工作难，部分职工担心会被炒鱿鱼而不敢维护自身合法权利。

　　2、带薪年休假制度执行不力，责任并不全在企业，而是由社会原因、企业原因、职工原因、法治意识等多种原因综合的结果。

法邦网： 企业应合理安排员工带薪年休假，有些企业本身对执行年休假的规定并不抵触，只是在执行过程中，经常碰到诸多实际问题，使其在合法用工和钻法律漏洞之间左右为难。那么您认为这项制度还需要哪些保障措施来健全？

李先奇律师： 用人单位可采取的具体保障措施：

　　1、用人单位制定规范的《带薪年休假管理制度》，或者在《考勤与休假管理制度》中规范带薪年休假制度；

　　2、用人单位统筹安排职工年休假事项；在年初的工作计划中，根据生产、经营的具体情况，并考虑职工本人意愿，各部门做出职工休年假的年度计划；

　　3、用人单位领导要重视职工年休假制度，从组织、人员、费用、管理等角度，提供必要支持。

法邦网： 人力资源管理是一项高危行业，您认同吗？作为律师，您对企业HR有什么建议吗？

李先奇律师： 人力资源管理是一项复杂的工作，任何用人单位都离不开这一项管理，同时人力资源还涉及到众多的法律规范、涉及广大职工的切身利益，具有经济性与社会性兼有的属性。作为律师我对HR有如下建议：

　　1、在人力资源工作中必须坚持合法合规原则；

　　2、在人力资源工作中，始终贯彻以人为本的理念，关注用人单位和职工的合法权利；

　　3、对人力资源管理进行总体规划，从组织、人员、费用、制度等方面给与保障。

　　4、注重细节，理顺工作流程，完善工作手续。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

李先奇律师： 人力资源管理是对人的管理工作，因牵涉广大职工利益，又兼具社会属性，因此这项工作不仅对合法合规要求较高，而且对工作流程、管理制度、工作文本、执行力等都有较高的要求；因此建议广大用人单位规范用工、提前预防可能的法律风险，从制度上保障用人单位的用工风险。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢李先奇律师的参与！

李先奇律师： 谢谢法邦网提供这样一个律师和公众交流的平台，帮助到更多的朋友们解读工作生活中的法律问题，在此祝愿《法律名人谈》栏目越办越好，也祝愿广大网友工作顺利！