法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦民生热点，畅谈法治事件。各位网友，大家好！我是本期《法律名人谈》的主持人谭晓东。今天我们很荣幸地邀请到北京方亚律师事务所的马汉学律师做客我们节目。马律师，您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩点评，节目伊始，先请马律师跟大家打个招呼吧！

马汉学律师： 各位网友，法律界朋友，大家好！我是北京方亚律师事务所律师马汉学，北京市律师协会建设工程法律专业委员会委员、培训部副部长，也是咱们法邦网建设工程法律服务频道的签约律师。很高兴有机会在这里与大家交流、沟通。

法邦网： 安全工程向来是事关国计民生的大事，从2009年上海出现的尚未交工就倒塌的“楼脆脆”，到最近在交通事故现场笑容可掬的安监局长，这些事件之所以一出现就引发网友的热议，就是因为安全工程牵动民心，与老百姓的生活利益息息相关。而最近哈尔滨市阳明滩大桥发生引桥侧滑后，相关单位称无法查明施工单位的事件再次引起网友热议。根据近年发布的市政安全工程通报，我们发现每起安全事故发生后，通报中都会列明建设单位、施工单位和监理单位。相信很多网友对这些专业概念和这些单位在建筑工程中主要起什么样的作用，相互之间有什么关系都还不是太清楚，下面就请马律师为我们大概介绍一下这几个单位的关系如何？

马汉学律师： 建设单位也就是我们常说的项目业主，指建设工程项目的投资者和管理者。

　　施工单位是指依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程的企业。

　　监理单位是指取得监理资质证书，具有法人资格的监理公司、监理事务所和兼承监理业务的工程设计、科学研究及工程建设咨询的单位。

　　建设单位、施工单位和监理单位三者之间的关系，用一句话概括，就是建设单位是建设工程的发包方、施工单位是承包方、监理单位是发包方的委托人，负责建设工程质量、工期和资金的使用进行监督和管理。它们是建筑市场的三大主体。

法邦网： 现在我们对建筑工程三个主体的大概关系已经有所了解。报道中我们发现，阳明滩大桥实际上已交付使用10个月，根据《建筑法》的相关规定，建筑工程实行保修制度，那么保修期内发生安全事故的，应该由哪个单位承担责任呢？

马汉学律师： 保修期内发生安全事故的，由哪个单位承担责任，这要具体问题具体分析。分为对内责任和对外责任。

　　《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。这实际上规定的是对内责任。是施工单位对建设单位承担的责任。

　　《侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。这规定的是对外责任。

　　以阳明滩大桥垮塌为例。如果桥的垮塌造成在桥面上行走的车辆、行人以及桥下的居民的生命财产损失，桥梁建设单位、施工单位和超载的车辆车主都要承担赔偿责任。如果是勘查、设计、监理等环节的原因造成建筑物倒塌的，勘查、设计、监理部门也要承担责任。这就叫对外责任。

　　承担完对外责任后，作为桥梁所有者的建设单位可就桥梁自身的损失，追究施工单位、勘查、设计、监理和超载车辆车主的赔偿责任。勘查、设计有没有问题？监理公司有没有问题？施工单位有没有问题？这叫内部责任。

　　如果这些单位都没问题，哪你超载车辆的车主就应负全责！我这个桥梁设计的就是限重50吨，你一下上去七、八辆载重都是60吨的大货车，那桥能不塌吗？如果勘查、设计有问题，监理公司有问题，施工单位也有问题，超载车主当然有问题，这时候就要确定各方对造成桥梁垮塌的原因力。根据各方的过错程度按比例对建设单位承担赔偿责任。

法邦网： 我们知道像桥梁建筑工程这样的大型建设工程项目，在工程竣工之后，一般都要进行质量验收，验收合格之后才能交付使用。那么请问马律师，建筑工程质量的验收是由谁来组织的，要经过怎样的验收程序呢？

马汉学律师： 根据《建设项目（工程）竣工验收办法》的规定，要根据工程规模大小，复杂程度组成验收委员会或验收组来负责建筑工程的验收。验收委员会或验收组应由银行、物资、环保、劳动、统计、消防及其它有关部门组成。建设单位、接管单位、施工单位、勘察设计单位参加验收工作。

　　根据建设项目（工程）的规模大小和复杂程度，整个建设项目（工程）的验收可分为初步验收和竣工验收两个阶段进行。

　　建设项目（工程）在竣工验收之前，由建设单位组织施工、设计及使用等有关单位进行初验。初验前由施工单位按照国家规定，整理好文件、技术资料，向建设单位提出交工报告。建设单位接到报告后，应及时组织初验。

　　建设项目（工程）全部完成，经过各单项工程的验收，符合设计要求，并具备竣工图表、竣工决算、工程总结等必要文件资料，由项目（工程）主管部门或建设单位向负责验收的单位提出竣工验收申请报告。

　　验收委员会或验收组接到报告后，审阅工程档案资料并实地察验建筑工程和设备安装情况，听取各有关单位的工作报告，并对工程设计、施工和设备质量等方面作出全面的评价。不合格的工程不予验收；对遗留问题提出具体解决意见，限期落实完成。

法邦网： 好的，马律师为我们作出的解读非常详尽。我们知道，一项建筑工程从最开始的立项、招投标到竞标、承建、施工要经过非常复杂的流程，在这个过程中建设单位往往处于比较强势的地位，而施工方无论在财力和人力上都处于弱势，为了获取更多的工程利润，施工单位可能会偷工减料从而出现豆腐渣工程，为了预防出现类似的问题，国家对施工单位承建工程的资质进行了分级，那么马律师能不能为我们介绍一下施工单位资质的大体分类，特别是对于桥梁工程，拥有何种资质的施工单位才有承建资格，如果建设单位将工程承包给不具有此类资质的施工方要承担什么样的责任呢？

马汉学律师： 我国对建筑施工企业实行严格的资质管理制度。根据建设部2001年7月1日实施的《建筑业企业资质等级标准》的规定，建筑企业资质按注册资本、管理水平、人员素质、企业的建设业绩、技术装备水平等分为三个部分：施工总承包企业资质等级标准12个、专业承包企业资质等级标准60个、劳务分包企业资质标准13个。每个标准又可分为特级、一级、二级、三级或一级、二级、三级不等。

　　桥梁工程专业承包企业资质分为一级、二级。既没有特级，也没有三级。

　　《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　如果建设单位将工程承包给不具有此类资质的施工方，除应承担民事责任外，还应承担行政责任或刑事责任。《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条规定，违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以罚款、没收非法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任。

法邦网： 上面我们谈到施工单位可能通过偷工减料降低成本，实践中建筑工程的分包和转包是施工单位更常用的降低成本的手法，那么请问马律师，法律对于建筑工程的分包、转包有什么具体规定呢？

马汉学律师： 《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

法邦网： 从新闻报道来看，建筑工程如果层层转包，有可能出现找不到实际施工方的情况，原因在于为了获取更大的工程利润，施工单位常常会进行私下转包，那么请问马律师，如果不经建设单位同意，施工单位私自签订的转包协议有效吗？如果转包协议无效，实际施工人和转包人要对建设单位承担什么样的责任？

马汉学律师： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　因此，施工单位私自签订的转包协议如存在上述三种情况，则转包协议无效。

　　《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

　　承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

法邦网： 从事故安全通报中发布的情况来看，建筑工程安全问题多发生在工程建设阶段，比如工程建设期内，工人被塔吊等物砸伤，此时工人可以找那些单位索赔呢？

马汉学律师： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　因此，如工程建设期内，工人被塔吊等物砸伤，工人可以找雇佣自己的单位、发包人、分包人或雇佣关系以外的第三人索赔。

法邦网： 还有更严重的情况就是我们本期话题谈论的焦点问题，即在工程交付使用后，发生建筑工程倒塌等严重事故而造成人员伤亡的，应该由哪些单位承担责任呢？

马汉学律师： 这个问题咱们在前面已有探讨。《侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。所以，这里不再多说。

法邦网： 在讨论本期话题时，发现很多网友们对工程欠款的问题也普遍关注，因为房地产行业普遍存在着“空手套白狼”的资金运营状况，开发商在拿地之后，简单开挖以示工程动工，之后采用期房预售的方式回笼资金进行后期工程，整体工程竣工之后施工单位才能收到尾款，不过一旦建设单位资金链吃紧，施工单位想要拿回工程款就比较困难，那么请问马律师，施工单位能否将工程拍卖收回工程款呢？

马汉学律师： 这里涉及到一个问题，就是“工程价款优先权”问题。按照我国《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　所以，施工单位可以将工程拍卖收回工程款。但必须注意：第一，对不宜折价、拍卖的工程按规定不能行使优先受偿权。不宜折价、拍卖的工程通常是指法律禁止流通物，包括公有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施等，公用物如公共道理、桥梁、机场、港口及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公用物。第二，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，优先权受偿不能对抗消费者权益，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

法邦网： 实际上，工程欠款是一个环环相扣的资金链问题，施工单位可能拿不到建设单位的工程款，而实际从事建设的民工也可能拿不到施工单位的工资，并且从事建筑行业的大多都是农民工，务工工资是他们的主要经济收入，由于在参加工程时很少有人签订了正式的劳动合同，民工讨薪过程中往往面临举证难的问题，对此，马律师能不能为讨薪的民工朋友支支招呢？

马汉学律师： 拖欠工程款，干了活却拿不到钱，恶意欠薪，暴力讨薪，确实频繁地见诸报端和各大主流网站。国家对这个问题也特别重视。

　　早在2004年9月6日，劳动保障部和建设部就联合下发了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。该办法第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。

　　近几年国家相关部门也在不断探索、创新农民工工资保障机制。2011年1月28日，人力资源和社会保障部、国家发改委、监察部、财政部、住房城乡建设部等五部委联合下发《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》。其中，第四条规定，要完善建设领域工资保证金制度，将工资保证金制度的实施范围逐步由建筑领域扩大到铁路、交通、水利等其他基础设施建设领域。积极探索施工企业将建设项目工程预算款中的劳务费单独列入账户管理，防止出现拖欠工程款与拖欠工资情况不清而造成监管难的问题。大力推广由工程总承包企业将劳务费中的农民工工资直接打入银行农民工工资账户并由银行按时代发工资的办法，防止层层拨付产生工资拖欠问题。

　　加强建筑施工企业劳动用工管理。人力资源社会保障部门会同有关部门推行项目施工现场农民工实名制管理，督促建筑施工企业与农民工签订劳动合同，建立健全职工名册、考勤记录、工资支付等管理台账。有条件的地区要探索建立建设领域农民工实名制 “一卡通”管理系统。

法邦网： 建筑工程安全事故几乎年年发生，引发事故的原因有很多，事后赔偿补救当然是应该做的，但是我们更应该重视的是事故预防，事前排除安全隐患，那么请问马律师，为了有效的防止建筑工程安全事故的发生，从法律制度安排的角度我们应该注意什么问题呢？

马汉学律师： 这个问题应该从两个方面谈。一是修改现有的建设工程法律、法规。《建筑法》1998年3月1日实施。1999年《合同法》颁布实施，第十六章专章规定了“建设工程合同”。 2000年《招标投标法》将工程建设项目列为强制招标的范围。2000年1月30日《建设工程质量管理条例》正式实施，为加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量提供了法律依据。2000年9月25日《建设工程勘察设计管理条例》正式实施，为加强对建设工程勘察、设计活动的管理，保证建设工程勘察、设计质量提供了法律依据。

　　这些法律、法规的颁布，为规范建设工程施工行为，保证建筑工程质量，减少安全生产事故的发生，提供了法律制度上保证。但《建筑法》也存在着调整范围过窄，与行政法规、部门规章等配套规范的不协调，导致整个建筑业法律体系的内在无序性，难以适应建筑市场发展的新形势。所以，要修改现有的建设工程法律、法规，使其内部协调一致，以适用建筑市场发展的新要求。

　　二是对建筑市场发展过程中产生的新问题、新矛盾，要用新制度、新法律来规范它。比如工期问题。很多安全生产事故的发生就是因为赶工期造成的，三年的工期，半年就完成了。我国现有的建设工程法律、法规，缺乏对工期的规制。发包人无序压缩工期和承包人违反科学方法的抢工期，导致建设工程安全事故频现，给人民生命、财产造成了重大损失。因此，立法部门应高度重视合理工期的立法。

法邦网： 好的，今天的节目即将进入尾声。马律师，对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

马汉学律师： 建设工程质量、安全问题实际上是一个涉及面非常广的话题。按行业细分，就有房屋建设工程安全问题、公路桥梁建设工程安全问题、铁路工程建设安全问题，水利电力建设工程安全问题、矿山工程安全问题，市政工程建设安全问题等。希望以后有机会与大家进一步地探讨、交流。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢马律师参与本期话题的讨论。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

马汉学律师： 我认为法邦网的这个栏目办得非常好，它为当事人和律师提供了一个在网上近距离交流的机会。使律师和法律工作者能及时了解现实生活中所发生的、鲜活的法律问题，促进我们去思考、去行动、去提高。同时，也可以帮助网友、当事人释疑解惑。所以，真心祝愿咱们《法律名人谈》越办越好！再次谢谢大家！再见！