法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到广东国申律师事务所的钱正强律师，钱律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

钱正强律师： 大家好，很高兴，有机会和大家一起探讨法律问题，希望能帮助更多弱势群体解决法律难题。

法邦网： 今天我们来谈谈劳务派遣这种用工形式，首先您能给我们简单介绍一下什么是劳务派遣吗？

钱正强律师： 劳务派遣，是指劳务派遣单位根据用工单位的要求为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际的使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。

　　简单地说，派遣单位A将自己雇用的员工甲派遣到B公司，甲在B公司工作但领的是A公司的薪水，而B公司则向A公司支付服务费用。

法邦网： 劳务派遣机构、用人单位、劳动者三者在劳务派遣这种用工形式中是什么法律关系？三者的法律地位是怎样的？

钱正强律师： 劳务派遣机构、用人单位和劳动者三者之间的法律关系有：

　　1、派遣单位与用工单位之间，存在民事合同法律关系，他们之间签订劳务派遣合同，他们之间是平等的民事主体，按照劳务派遣合同约定享有权利，承担义务。只要不违反法律强制性规定，合同受法律保护。
　　2、派遣单位由于劳动者之间，存在劳动合同关系，他们之间主体不平等，是管理与被管理关系，劳动者必须遵守劳动合同以及单位的规章制度，按劳动法、劳动合同以及单位的规章制度享有权利，承担义务。
　　3、用工单位与劳动者之间，存在劳务关系， 劳动者既要遵守派遣单位的管理，也要接受用工单位的管理。但用人单位只负责对工人的使用，而不与工人本人发生任何隶属关系。

　　三者的法律地位：派遣机构与被派遣人才之间存在隶属关系、派遣机构与用人单位之间存在合作关系，以及被派遣人才与用人单位之间存在工作关系。在这三种不同的法律关系中，劳务派遣单位处于中心地位，其既要承担用人单位的权利义务，又要对实际用工单位承担一定的民事责任。如果用工单位违法用工的，那么，派遣单位要与用工单位承担连带责任。

法邦网： 据全国总工会统计，全国有3700万名劳务派遣工，占劳动合同员工的10%至15%。而据人社部统计，除去建筑行业的劳务分包外，全国至少有2000万名劳务派遣工。劳务派遣有哪些优势而让企业如此“热衷”使用劳务派遣工呢？

钱正强律师： 很多企业热衷劳务派遣，基于以下原因：

　　第一，“不求所有，但求所用”是劳务派遣制的一个显著特征。
　　以前，在计划经济体制下，工人归单位所有，叫“单位的人”，工作是终身制，端的是铁饭碗，人员能进不能出，是养人不用人，人员闲置浪费现象很普遍。

　　现在，实行市场经济，铁打的营盘，流动的兵，“单位人”变成“社会人”，谁养谁倒霉。中国劳动科学院副院长王通讯教授提出对工人，“用而是不养”是上上之策。“如何用人？现在有三种现象：一是养人用人；二是养人不用人；三是用人不养人。对用人单位来说‘工人不养而用’是上上之策，“为我所用”要比“为我所有”有利得多。劳务派遣这种制度，正好符合用人单位“不求所有、但求所用”这种新型的用人理念。

　　第二，“你用人，我管人”是人才派遣制的另一个显著特征。人才派遣制的用人模式实际上形成的是三种关系．也就是以人才派遣机构为中间行为主体，形成的派遣机构与被派遣人才之间的隶属关系、派遣机构与用人单位之间的合作关系，以及被派遣人才与用人单位之间的工作关系。很显然，用人单位对人才只管使用和使用中的工作考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订、解除以及经济补偿相关问题和争议的处理、日常的人事管理等，全部由人才的派遣机构负责。用人单位用人，派遣机构管人，这种用人模式对用人单位来说既省钱，又省事，减少了大量因管理带来的工作量和相关的纠纷处理麻烦。可以使用人单位的管理层能够更专心于事业的发展和企业的生产经营。

法邦网： 尽管我国对劳务派遣制用工作了一些必要的法律规定，但是，上有政策，下有对策的现象仍然存在，这些不规范、不合理、甚至是不合法的现象使得劳务派遣被滥用，您能举一些这方面的例子吗？

钱正强律师： 比如深圳的古驰店铺员工虽然归属古驰管理，但与这些古驰员工签订工作合同的，又是深圳市南山区一家名为南油外服人力资源有限公司的企业。员工在签约后，首先被“派遣”到古驰上海总部，然后再“派遣”回深圳工作。他故意将派遣的程序人为地复杂化的目的是想钻地区差异性政策的空子，阻碍调查和监管，减少或逃避缴纳社保参保费用，利用不发达地区劳务派遣公司以降低社保及公积金缴纳费用。

法邦网： 劳务派遣的优点也让其成为被滥用的理由。据报道，相宜本草预计IPO成功后新增员工2690名，其中劳务派遣用工占比高达91.4%。而在其现有员工中，派遣员工数量占比也超过58.2%。分析称滥用劳务派遣或成相宜本草毒瘤。企业滥用劳务派遣的危害是什么？

钱正强律师： 个别企业滥用劳务派遣损害劳动者合法权益，主要危害体现在：

　　1、《劳动合同法》将劳务派遣的工种限定于“临时性、辅助性和替代性”，但是一些企业却利用劳务派遣变相裁员、利用不发达地区劳务派遣公司以降低社保及公积金缴纳费用，侵害劳动者的合法利益。

　　2、对于公司而言，滥用劳务派遣也是贻害无穷 。

　　首先，过高比例的劳务派遣，加剧了人员的流失， 劳务派遣让员工没有归属感，不利于员工安心工作，易造成熟练的员工流失。

　　3、滥用劳务派遣，从表面上和短期上看，好像能大大降低公司的用人成本，但从长远发展上看是极为不利的，管理不稳定，技术和产品质量不稳定，渠道不稳定。

法邦网： 劳务派遣制催生了劳务派遣公司，而劳务派遣公司之所以火暴，其主要原因就是为企业降低了各种成本和“转嫁”了因签订劳动合同而需承担的风险和责任。但实践中一些企业为降低用工成本，将一些正式职工以改制名义分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后以劳务派遣公司名义派遣到原来的岗位；有的企业在内设的劳动管理机构中又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司名义派遣到所属企业（意思是一套人马两个牌子），这种做法合法吗？法律对劳务派遣公司有哪些约束？

钱正强律师： 不合法，《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元。注册一个劳务派遣公司只需要50万元，从注册资本金的大小可以看出，公司的股东承担责任的能力只有50万元。《公司法》规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。如果股份公司的股东滥用有限责任的地位，他成立一家注册资本只有50万元的劳务派遣公司去承担注册资本500万元的股份公司责任，他能承担得了吗？变相把违法用人的责任转嫁出去了，从而逃避了违法责任，你说，立法者能允许吗？所以，《劳动合同法实施条例》第四章第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的禁止范围。《劳动合同法》规定：合同期间，不得将劳动者再次派遣到其他单位；”用工单位不得自己设立用人单位，然后派遣给自己；

　　所以上述公司的做法实际违反了劳动合同法和劳动合同法实施条例的规定。因用工单位违法，给劳动者造成损害的，用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。

法邦网： 根据目前现行的法律规定，企业应如何正确合理利用劳务派遣呢？

钱正强律师： 企业应该如何合理利用劳务派遣，我的建议是：
　　第一，要想永续经营，必须守法经营；

　　第二，若为人不知，除非己莫为（别弄虚作假）；

法邦网： 据分析，劳务派遣在运用过程中出现的一些乱象很大部分原因在于法律规定的漏洞，那么目前关于劳务派遣的法律规定有哪些不足呢？

钱正强律师： 我国现阶段的法律规定中，对劳务派遣的规定尚有欠缺，主要有：

　　1、设立劳务派遣公司门槛太低，有待提高。

　　《劳动合同法》第57条规定劳务派遣单位的注册资本只需要五十万元。属于门槛太低，存在以下问题：其一，注册资本不代表公司的实际资产，并不能代表公司的实际信用层次，何况抽逃注册资本及虚假出资等情况也屡见不鲜。造成劳务派遣公司承担民事责任的能力不足。其二、对劳务派遣单位的监管没有做出相应的规定，当劳务派遣单位他所雇用的劳动者的规模超过其自身的民事行为能力时，甚至劳务派遣单位损害劳动者合法权益时，如何保障劳动者权益？其三，对于在劳务派遣单位变更、终止甚至破产时，如何维护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》也没有明确。

　　2．劳务派遣的适用范围需要限制和明确。关于劳务派遣适用的范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但该项规定过于原则化。对“临时性”、“辅助性”及“替代 性”的内涵和标准界定不明，在实践中缺乏可操作性。此外，“临时性”、“辅助性”及“替代性”三者之间是选择关系还是并列关系，法律也没有作出明确规定，如果三者是并列关系，那么，现实中，同时符合三个条件的工种将会很少，劳务派遣的行业范围也会受到极大限制，将不利于劳务派遣功能的发挥。

　　3．工会对劳务派遣工保护不力。我国《劳动合同法》第62条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。” 但现实中被派遣劳动者仍然难以通过加入工会来有效维护自己的权益。允许劳动者加入工会的目的是克服单个劳动者的弱势地位，有利于劳动者在与资方的博弈过程中争取更大利益。但是，我国的工会制度发展不完善，并未与国际接轨，工会一般由员工单位自设，在实际中工会与自己单位对抗来争取员工利益的效果不理想，工会维权困难重重。其次．在劳务派遣中雇佣和使用是相分离的．这就涉及到劳动者工会会籍如何管理的问题，依惯例，劳动者应加入劳动关系所在单位的工会，而派遣劳动者的劳动关系在派遣单位，理应加入派遣单位的工会，那么这又出现了新的问题．派遣单位如何跨越到要派单位维护劳动者的利益?若劳动者的会籍随着实际用工情况转移到要派单位的工会，那么当要派单位差别对待及边缘化派遣劳动者时，派遣劳动者的民主权利又如何实现?

　　4．“劳务派遣工与固定工同工同酬”缺乏可操作性。《劳动合同法》第63条确立了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但企业选择劳务派遣用工方式的潜在目的就是“同工不同酬”从而降低用工成本。其次，所谓同工同酬，必须建立在同地区基础上，若用工不在同一地区，那么，即使同一类型的岗位，也会产生不同的薪酬。劳务派遣通常是欠发达地区的劳务派遣公司往发达地区派遣。所以，劳务派遣难以实现同工同酬。

　　5．雇主责任不明晰。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

　　不区分责任，笼统的要求两个雇主承担连带责任显失公平。例如，劳动者在用工单位劳动时因用工单位的过错受到损害的，此时要求派遣单位承担责任有失公平；劳动者因派遣单位的过错受到损害的，此时要求用工单位承担责任亦有失公平。

　　两个雇主承担连带责任对劳动者权益保护的积极意义毋庸置疑．但保障无过错方在承担连带责任后的追偿权也不容忽视。

法邦网： 作为一种新型而较为灵活的劳动用工形式，劳务派遣所具有的优势是显而易见的。劳务派遣制用工形式在我国尚属于一种比较新的事物，因其新，所以缺陷也难免，那么您认为现阶段应如何完善劳务派遣制度呢？

钱正强律师： 要完善现阶段的劳务派遣，我认为可以注意以下几点：

　　1．完善劳务派遣监察制度。

　　2．明确劳务派遣的适用范围。

　　3．细化劳动者加入工会的规定。

　　4．完善同工同酬制度。

　　5．合理划分雇主责任。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

钱正强律师： 劳务派遣起源于美国的人才市场化制度，劳动派遣的概念在我国出现在2008年实施的劳动合同法，目前尚未成熟，将来还会出现许许多多的问题，我国可以借鉴欧美发达国家的法律规定，结合我国国情，完善相关的立法规定。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢钱律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

钱正强律师： 谢谢，很高兴能通过《法律名人谈》这个平台与大家探讨相关法律问题，再次祝愿《法律名人谈》栏目越办越好，更好的为广大民众提供优质的法律服务。