法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到德权律师事务所的李先奇律师，李先奇律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

李先奇律师： 各位网友，大家好！主持人好！我是北京市德权律师事务所的李先奇律师，很高兴又与大家一起交流人力资源法律问题。

法邦网： 微软与Google的李开复之争使竞业限制名扬天下。一个员工掌握着公司的专利技术、市场战略、研发方向、推出新产品步骤等核心机密，一旦跳槽到对手公司，必然会侵犯现有公司的权利。此时，竞业限制就可以发挥它的作用了。那么究竟什么是竞业限制呢?

李先奇律师： 根据劳动合同法和其他相关法律法规的规定，我们理解的竞业限制是：用人单位和负有保密义务的劳动者之间，通过平等协商共同约定在解除或者终止劳动合同后的一定期限内（不得超过两年），劳动者不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

法邦网： 现行法对竞业限制的规定具有哪些含义？

李先奇律师： 现行有效法律、法规、规章等规范性文件对竞业限制进行了一些规范，散见于《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中关村科技园区条例》、《上海市劳动合同条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》、《劳动部<关于企业员工流动若干问题的通知>中规定》、《国家科委<关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见>》等等；但上述法律法规等规范性文件中，有关竞业限制的内容存在一些相互矛盾和不一致的情况，依据法阶和立法时间的异同，我们理解竞业限制的规定有如下含义：

　　A 主体：竞业限制主体是需要保护商业秘密的用人单位和负有保密义务的劳动者，劳动者限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

　　B 内容：竞业限制的内容是劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内（法定不得超过两年），劳动者不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

　　C期限：竞业限制期限不得超过两年。

　　D 补偿：在不超过两年的竞业限制期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿。

　　E违约：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

法邦网： 所有企业都是竞业限制的权利主体吗？

李先奇律师： 德国商法和瑞士民法都认为，作为竞业限制权利主体的必要条件是用人单位具有商业秘密。但德国商法上称为雇主拥有“营业上的正当利益”，而瑞士债法则称为雇主“存在值得保护的利益”。我国《劳动合同法》规定，用人单位可以与“负有保密义务的劳动者”签订竞业限制协议，这就将具有商业秘密作为用人单位受到竞业限制保护的前提。

　　我们认为，用人单位只有在自己有值得保护的商业秘密存在时，才愿意与员工签订竞业限制协议。没有可保护的商业秘密，则签订竞业限制协议就变得毫无意义。我国《劳动合同法》对此规定较为合理，竞业限制是对劳动者自由择业的限制，其实质是防止用人单位的商业秘密被不正当的使用，从而损害用人单位的合法权益。如果没有可保护的利益这个前提的存在，竞业限制就失去了存在的基础和意义。

法邦网： 企业的所有员工都负有竞业限制义务吗？

李先奇律师： 并不是用人单位的所有员工都负有竞业限制义务的。我国劳动合同法第二十四条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但并不意味着这三类人员都能成为竞业限制的义务人，只有用人单位与上述三类人员签订竞业限制协议的，才能成为竞业限制的义务人；如果用人单位没有与上述三类人员签订竞业限制协议，那么他们就不负有竞业限制义务。

法邦网： 企业与员工签订竞业限制协议应注意哪些问题？

李先奇律师： 用人单位与劳动者签订竞业限制协议时，应当就竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿金、违约金等事项进行详细约定，但是竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

法邦网： 某员工与某公司签订了保密协议书，约定了竞业限制内容，但协议书没有对竞业限制的经济补偿金支付标准进行约定。那么这样的约定有效吗?员工离职后违反该协议中的竞业限制条款需要承担责任吗？

李先奇律师： 这是有关竞业限制经济补偿金支付标准的问题，竞业限制经济补偿金支付标准无约定的，可以通过劳动争议处理机构裁量确定。这个问题可以参考上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）的规定，“竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。”

　　律师建议用人单位在制定竞业限制协议时，应当就竞业限制的主体、内容、范围、地域、期限、补偿、违约等事项作出详细约定；如果竞业限制协议对补偿问题或者其他问题没有约定的，应当通过双方友好协商对协议进行补充完善；如果无法对竞业限制协议的必备条款协商一致的，应当通过劳动争议处理机构确认或者通过协商解除；竞业限制协议的约定不得违反法律、法规的规定。劳动者离职后，通过与用人单位协商，对竞业限制补偿问题协商一致的，则还需继续履行竞业限制协议内容；如果双方对竞业限制补偿问题无法达成一致意见，用人单位不能按月支付经济补偿的，则劳动者无需负担竞业限制义务。

法邦网： 有观点认为竞业限制＝逼员工转行，您怎么看待这个观点？

李先奇律师： 竞业限制在形式上是对劳动者自由择业的限制，但其实质上是防止用人单位的商业秘密被不正当的使用，从而保护用人单位的商业秘密；竞业限制的目的并不是为了限制劳动者的自由择业权利，而是为了保护用人单位的商业秘密不被侵犯；

　　结论：竞业限制≠逼员工转行，竞业限制＝保护用人单位的商业秘密和知识产权相关权利

法邦网： 竞业限制通常与商业秘密联系在一起，那么竞业限制协议与保密协议是什么关系？二者有区别吗？

李先奇律师： 竞业限制协议与保密协议既相互联系又相互区别。

　　竞业限制协议是通过限制劳动者自由择业来达到保护用人单位的商业秘密不被侵犯的目的；保密协议则是通过要求涉密人员遵守保密制度和采取保密措施，来保护用人单位的商业秘密不被侵犯。

　　竞业限制协议与保密协议的目的是一致的，既保护用人单位的商业秘密不被侵犯；但两者也有明显的区别，主要区别在于，通过不同形式达到各自的合同/协议目的。

法邦网： 既然竞业限制需要支付经济补偿，并且有期限限制，那么企业应如何支付该补偿？一些用人单位认为每月支付比较麻烦，能否提前支付、按季度支付、一次性支付等？竞业限制补偿金的数额该如何确定？

李先奇律师： 竞业限制经济补偿问题涉及到经济补偿金的支付数额、支付时间、支付形式、支付标准等内容，有些内容属于法律强制性规定，有些内容属于双方当事人约定，还有些内容需要通过司法裁定来解决。

　　A 竞业限制经济补偿的支付数额，法律没有明确规定，双方可协商约定。可以参考有关条例的规定，例如《中关村科技园区条例》第44条规定，“企应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定，“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。双方也可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。”

　　B 竞业限制经济补偿的支付时间属于法律强制规定内容，法律明确的规定是竞业限制补偿金的支付在终止或者解除劳动合同后。如《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里所说“并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”就属于法律的强制性规定，法律已经对当事人约定经济补偿的支付时间给予了强制规定。

　　C 竞业限制经济补偿的支付标准和支付形式属于约定内容。当事人可以约定的是经济补偿金支付的标准和支付形式。参考上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)的规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。这里支付形式主要包括一次性支付还是分次支付，是现金支付还是票据支付等。

法邦网： 竞业限制条款在保护用人单位竞争优势的同时，也限制了劳动者的择业权、生存权，您认为企业在运用竞业限制时应如何平衡双方的利益？

李先奇律师： 用人单位在行使竞业限制权利时，应当注意用人单位的商业秘密保护权利和劳动者的自由择业权利之间的平衡，还要注意经济补偿金与违约金之间的平衡。

　　竞业限制以约束劳动者的择业自由来保护用人单位的无形资产与竞争优势，而自由择业属于劳动权的范畴，劳动权利是人的基本权利，因此用人单位在有替代方案或方法时，应当尽量使用其他方案解决而不轻易行使竞业限制权利；

　　用人单位在行使竞业限制权利时，应当注意经济补偿金与违约金数额之间的平衡，确保权责相当的原则。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

李先奇律师： 我国现行法律对竞业限制问题还没有一个系统全面的规范，有关竞业限制问题多散见于规章和地方性法规等层面，虽然劳动合同法中对竞业限制有所规范，但还需要进一步立法解决。希望广大网友关注竞业限制方面的立法资讯，促进我国劳动法律法规的进一步完善。

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