法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦民生热点，畅谈法治事件。各位网友，大家好！我是本期《法律名人谈》的主持人谭晓东。今天我们很荣幸地邀请到广东深华夏律师事务所的陈学论律师做客我们节目。陈律师，您好！欢迎您做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩点评，节目伊始，先请陈律师跟大家打个招呼吧！

陈学论律师： 大家好！我是广东深华夏律师事务所的合伙人陈学论律师，目前在深圳执业，很高兴认识大家！

法邦网： 对于普通的购房者来说，想要顺利地买到一套房子可不是一件容易的事，从看房时的精挑细选到签订合同时的小心翼翼，即使付了首付，交了定金房子还不一定是你的。近日，杭州就发生这样一起房产买卖纠纷，购房者过户才发现房子上有抵押，并且已被查封，不能过户。那么，什么是房产抵押，为什么房产抵押会影响到房屋的顺利过户呢？先请陈律师为大家简要介绍一下。

陈学论律师： 依照我国《担保法》的规定，担保分为保证、抵押、质押、留置、定金等五种形式，其中抵押指的是债务人或者第三人不转移对某项财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　房产抵押就是房屋产权人将其自有的房产抵押给了债权人以保证自己的债务将来能得到履行。《城市房地产管理法》第三十八条规定了几种类型的房产不得转让，其中就包括了“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”房产不允许转让，因此，房产抵押会影响到房屋的顺利过户。

法邦网： 有没有抵押既然对于房产能否顺利过户关系甚大，那抵押权何时生效也是我们必须了解的内容，很多网友也经常在网上提出类似的问题，请问陈律师，房产抵押到底何时生效呢，是不是签订了房产抵押合同就相当于设定了抵押权呢？

陈学论律师： 签订了房产抵押合同不等于设定了抵押权，设定抵押权首先要签订抵押合同，签订了抵押合同之后，还应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，此时抵押权才设定。

法邦网： 那是不是所有的房产都可以用来抵押呢，法律有没有规定哪些房产不允许抵押呢？

陈学论律师： 由于房产抵押可能涉及债权到期不能清偿从而拍卖房产实现抵押权的情况，对于抵押人来说影响甚大，因此，法律规定了以下房地产不允许进行抵押：

　　一是权属不明或有争议的房地产；

　　二是非国有用地上建筑的房子；

　　三是用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产设施；

　　四是列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

　　五是依法列入拆迁范围内的房屋；

　　六是司法机关和行政机关依法查封、扣押、监管或以其他形式限制房地产权利的。

法邦网： 房屋上设了抵押，毕竟大大增加了房屋所有权人取得该房产的风险，我们知道物权法上有所谓“一物一权”的原则，那么是不是法律为了控制房屋抵押的风险，规定了一处房产上只能设定一项抵押权呢？

陈学论律师： 不是的，《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。因此，一处房产可以设置多项抵押。

法邦网： 了解房产抵押的基本知识后，我们将目光转移到本期话题的焦点，小孙夫妇在办理过户手续的时候才发现自己购买的房屋上竟背着80万的抵押贷款，前面也提到，一套房屋上可以设置多个抵押权，如果这些抵押权的担保债权超过了房屋的总价值，小孙夫妇岂不是相当于花钱买罪受？那请问陈律师，已经设有抵押权的房屋还可以出售吗，特别是当抵押担保的财产已经超过房屋总价时，还可以出售吗？

陈学论律师： 已经设有抵押权的房屋是不可以出售的，如需出售，必须把设置的抵押权解除，而无论抵押担保的财产是否已超过房屋总价。《城市房地产管理法》第三十八条第四款对此有明确规定，对于房屋权属有争议或者房屋产权存在瑕疵的，不允许转让，除非能够在转让之前消除这些权利瑕疵。

法邦网： 小孙夫妇虽然交了首付，但是面对已经被法院查封的房产，夫妻两人有家难归，而房东明知自己的房屋设有高额抵押且可能到期无法还债，依然将房子在中介机构挂牌出售，对此，小孙夫妇可以主张房东的违约责任吗？

陈学论律师： 房东在中介机构将房子挂牌出售，小孙夫妇与房东签订了二手房的房屋买卖合同，房东就有义务按照双方约定将房屋出售给小孙夫妇。由于该房产已被房东抵押且无法还款，并已被法院查封，事实上造成了房东无法将房屋出售给小孙夫妇，其行为已构成了违约，小孙夫妇当然可以要求房东承担违约责任。

法邦网： 还有网友比较关注这样一个问题，既然房东已然签了合同卖了房子，也收了人家的首付款，但小孙虽交了房款却住不进房子，那么此时的房屋所有权到底属于谁？如果属于房东，小孙和房东之间的首付款又当如何追回？

陈学论律师： 房东虽然已经与小孙夫妇签订了买卖合同，也收了小孙夫妇的首付款，但由于该房产仍在房东名下尚未办理过户手续，因此该房屋的所有权仍属于房东。在这种情况下，小孙夫妇已支付的首付款就应该有小孙夫妇及房东协商归还，如协商不成的，小孙夫妇可以通过诉诸法律的形式要回已支付的首付款。

法邦网： 还有，小孙有没有什么办法拿回房子的所有权呢，能不能通过法律手段维护自己的合法权益呢？

陈学论律师： 可以，上面我们已经谈到，小孙可以向房东主张违约责任，违约责任的具体承担形式是多种多样的，可以要求房东承担违约金，也可以要求房东继续履行合同，转移房屋的所有权并办理过户手续。

法邦网： 说到源头，这起纠纷本因房屋抵押贷款而起，随着民间借贷形式的多样化，房产抵押如今也成为个人贷款融资的重要手段，而我们知道买房时还可以用按揭的方式获得贷款，那么房产抵押贷款和按揭贷款有什么不同呢？

陈学论律师： 房产抵押贷款实际上是指用房屋所有人已经拥有的可以上市流通的商品房屋抵押给银行进行贷款的一种抵押方式。按揭贷款，是指银行向贷款购房者在购房时提供一部分购房款项，购房者以按约定的方式分期向银行还本付息，而在其本息还清之前，用其所购房屋向银行作抵押，若购房者不能按照期限还本付息，银行可将房屋出售，以抵消欠款。 两者的主要区别在于：

　　1、房产抵押贷款的贷款用途较广，按揭贷款的用途仅限于购买房产；

　　2、房产抵押贷款的当事人已经拥有了房屋的产权，而不是即将拥有，按揭要产生所有权转移，抵押则不发生所有权转移；

　　3、房产抵押贷款相对按揭贷款来说一般较短；

　　4、两者的利率也有一定的区别。

法邦网： 从实践中发生的案例来看，个人用于抵押贷款的房屋通常是自住的，而这样的抵押担保对于抵押权人来说是比较难以实现的，因此房产抵押贷款常伴随着较大的法律风险，那么除此之外，房产抵押还有哪些风险呢？

陈学论律师： 房产抵押贷款客观上还存在着以下可能发生的法律风险：一是经济形式变更，使得房产价值大跌；二是因特殊原因造成房屋价值有了重大变化，低于贷款额；三是房屋被拆迁后抵押难以实现；四是其他导致抵押物价值降低甚至灭失的情形。

法邦网： 生活中也有很多人遇到像小孙夫妇这样的情况，对此，作为普通的消费者我们应该如何预防呢？请陈律师为大家支支招吧！

陈学论律师： 为了防止出现小孙夫妇买房时遇到的问题，最好的方法是在签订购房合同之前要求卖方出具或自行到行政管理部门查询该房产的业主是谁，房产处于什么状态，是否设定了他项权是否被查封等，以尽可能地保证买卖合同签订后可以正常履行，如果可以，也可以考虑要求卖方提供担保人，就房屋买卖所收款项等提供担保。

法邦网： 好的，今天的节目即将进入尾声。陈律师，对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

陈学论律师： 建议大家在购房过程中多一个心眼，遇上不明白的多想一下，也可以找有购房经验的朋友帮忙，真要发生问题了要尽快找专业人士咨询，以保护自己的合法权益！最后祝大家都能顺顺利利的买到好房子！

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢陈学论律师参与本期“新购房屋竟背着80万抵押贷款，看业主如何将维权进行到底” 的讨论。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

陈学论律师： 首先，感谢《法律名人谈》栏目给广大的律师朋友们提供了这样一个良好的平台，可以促进律师和公众之间的直接交流；其次，也衷心的希望《法律名人谈》节目越办越好，期待下次再与大家交流，谢谢！