法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注民生热点，畅谈法治事件！大家好，我是本期《法律名人谈》的主持人马琳。今天，我们很荣幸邀请到北京市盈科律师事务所的叶庚清律师做客我们节目。叶律师，您好！欢迎做客《法律名人谈》，非常期待您的精彩点评，节目一开始，先跟大家问声好吧！

叶庚清律师： 主持人好，各位网友好。

法邦网： 本案中，黎某利用手中的公司对外虚开增值税专用发票，涉及税额40余万元，已经涉嫌构成虚开增值税专用发票罪。由于带有一定的专业性，不少网友并不十分清楚什么是增值税专用发票，先请律师为大家介绍一下这方面的内容。

叶庚清律师： 我首先来讲一下什么是增值税。增值税是以增值额为课税对象的一种税。从计税原理上说，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。实行价外税，也就是由消费者负担，有增值才征税，没增值不征税。

　　实践中，商品新增价值或附加值在生产和流通过程中很难准确计算，因此我国也采用国际上普遍采用的税款抵扣办法，即根据销售商品或劳务的销售额，按规定的税率计算出销项税额，然后扣除取得该商品或劳务时所支付的增值税款，也就是进项税额，其差额就是增值部分应交的税额。

　　增值税专用发票，正是国家税务部门根据增值税征收管理的需要，兼记价款及货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票。其不仅具有其他发票所具有的记载商品或者劳务的销售额以作为财产收支记账凭证的功能，而且是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的主要依据，是购货方据以抵扣税款的证明。

法邦网： 在了解了什么是增值税专用发票之后，我们来看看这个罪名本身。请问叶律师，根据我国刑法，虚开增值税专用发票罪是指什么，它是如何构成的？

叶庚清律师： 虚开，是指行为人在没有实际商品交易的情况下，凭空填开货名、数量、价款和销项税额等商品交易的内容，即“无中生有”，或在有一定商品交易的情况下，填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额，即“有而不实”。

　　在我国，增值税收入占当年税收总额的比重很大。虚开增值税专用发票行为的危害本质在于受票方利用虚开的发票进行抵扣税款，严重扰乱我国税收秩序，致使国家税款流失。本罪在客观方面表现为违反税收法规，在没有销售货物或没有提供应税劳务的情况下，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票。

　　这里需要注意的是，虚开增值税专用发票的主体是一般主体，包括单位和个人。既包括有增值税专用发票拥有权的单位和个人，也包括实施虚开行为但不具有增值税专用发票拥有权的单位和个人。

法邦网： 您刚才提到，虚开增值税专用发票罪的犯罪主体包含自然人和单位，黎某作为个体受到了应有的追究，而他背后的公司作为一个单位却没有进入刑法的评价视野，这令很多人不解。那么，什么是单位犯罪，我国刑法有没有明确规定单位犯罪的概念？

叶庚清律师： 单位犯罪是指单位实施的危害社会、依法应当受到刑罚处罚的行为，是个人犯罪的相对概念。单位犯罪一般具有以下特征：（1）单位主体适格，即属于合格的单位。（2）为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施。（3）违法所得归单位所有。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。（4）单位犯罪必须由刑法分则或分则性条文明确规定。

　　本案中，自然人和单位均可以构成虚开增值税专用发票罪，从行为、罪名上无法辨别是否属于单位犯罪。因此对哪种犯罪行为包括单位主体只能查看刑法条文中有无相关规定。《刑法》第30条也提到：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此，单位犯罪应具有法定性。

法邦网： 众所周知，我国刑法中的单位犯罪源自大陆法系中的“法人犯罪”，相较于“法人”一词，“单位”更凸显了中国特色。这里的单位的内涵是什么，或者说刑法对于单位的性质，比如是公有制还是也包括私有制，有没有相关规定和限制？

叶庚清律师： 前边提到，单位犯罪的主体必须是“合格的单位”，这个范围包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的肚子、私营等公司、企业、事业单位。

法邦网： 通过对案件的梳理，您认为本案中黎某所负责的公司是否构成虚开增值税专用发票罪的单位犯罪呢？请谈谈您的理由。

叶庚清律师： 根据目前网络上所提供的信息而言，我认为本案中虚开增值税专用发票的行为应属于黎某的个人行为，不应认定为单位犯罪。

　　根据我以往办理类似案件的经验，为大家讲一讲在司法实践中不能以单位犯罪论处的几种情况：（1）没有法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。这几种情况均不能以单位犯罪论处。

　　本案中，黎某为了实施犯罪而从他人手中收购公司，并以虚开增值税专用发票为主要活动，违法所得也归自己所有，显然不符合我国关于单位犯罪的相关规定，因此该公司只是作为黎某犯罪的工具而已，公司本身并不构成虚开增值税专用发票罪。

法邦网： 如您所说，公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。刑法及其相关司法解释这样规定的意义在哪里？

叶庚清律师： 从我国刑法理论与实践的整体上看，单位犯罪的刑事责任要轻于个人犯罪。具体表现在：第一，单位构成犯罪的门槛较高，其入罪起点高于自然人犯罪；第二，在个人和单位都可独立成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常轻于自然人犯罪的法定刑；第三，单位犯罪必须以刑法分则有具体规定为前提，而个人犯罪无需刑法分则作出特别具体规定。

　　例如本罪，刑法规定自然人犯罪有死刑，而单位犯罪中对自然人的处罚则没有死刑。在实践中，很多犯罪分子就千方百计虚设公司进行虚开增值税专用发票犯罪活动来规避法律的惩罚，从而获得较低的刑期。因此，如何正确认定单位犯罪，在司法实践中具有很重要的意义。当然，这也是一个理论性的难题，需要具体案件具体分析。

法邦网： 从世界范围来看，单位犯罪有哪些处罚原则，为我国所采用的是哪种或者哪几种处罚原则呢？

叶庚清律师： 对单位犯罪的处罚，世界各国刑事立法和刑法理论上主要有两种原则：一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和直接责任人员均予以刑罚处罚；二是单罚制，即单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚，或只对直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位。在我国刑事立法中，“单位犯罪”第一次出现在1997年《刑法》中。对于这种特殊的犯罪形态，我国现行刑法在刑事处罚方面规定以双罚制为原则，以单罚制为例外的制度。

法邦网： 具体到虚开增值税专用发票罪，这一罪名的量刑是怎样的，刑法对此是怎么规定的？

叶庚清律师： 根据《刑法》第205条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；虚开的税额数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税额数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

法邦网： 怎样理解上述规定中的“数额”和“情节”呢，相关司法解释有没有给出更为具体的准则？

叶庚清律师： 根据最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的规定，虚开税额数额10万元以上的，属于“数额较大”。具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗5万元以上的；（2）曾因虚开增值税专用发票受过刑事处罚的。

　　虚开税额数额50万元以上的，属于“数额巨大”。具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗30万元以上的；（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢叶律师参与虚开增值税专用发票案件的讨论。

叶庚清律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友的关注，希望通过《法律名人谈》栏目更好的与公众交流法律问题，最后祝愿《法律名人谈》栏目越办越好，再见！