摘要 说到三角债，人们不会感到陌生，它在一定程度上已经成了我们社会经济生活中的一个比较严重的问题，你欠我，我欠他，大家连环拖欠，结果越陷越深。“三角债”也是企业比较头疼的问题，现在债权人的代位权成了解决这些问题的利器。那么如何行使代位权呢？ 为此，《法律名人谈》特别邀请了安徽凯安律师事务所的刘圣海律师就代位权这一话题中网友们关心的一些法律问题与大家一起分析、探讨。
法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到安徽凯安律师事务所的刘圣海律师，刘律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。
刘圣海律师： 各位朋友大家好，我是安徽凯安律师事务所的律师刘圣海，很高兴做客《法律名人谈》栏目。
法邦网： 市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理、最终形成连环债、三角债。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境。那么代位权的法定含义是什么？
刘圣海律师： 我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
法邦网： 代位权和代位执行是一样的吗？如果不一样，有何区别？
刘圣海律师： 名称不一样，含义肯定不一样。代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。代位执行权是基于法院的生效判决，对判决确定的履行义务人对他人享有的到期债权予以执行的一种执行措施。两者的区别有：（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权；②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序；②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权；③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。
法邦网： 可能很多人都遇到过这样的困惑：别人欠了自己钱，到期该还钱的时候就推三阻四还口口声声说自己没钱，自己辗转打听，却发现债务人原来是个更大的“债权人”。那么，在这种情况下，是不是可以直接让债务人的债务人直接还自己钱呢？代位权应该如何行使呢？
刘圣海律师： 代位权的行使必须借助于诉讼程序，债权人不能直接向次债务人直接主张代位权。当事人要行使代位权，前提是债权人的债权已经到期，债务人没有履行，债务人对第三人享有到期债权，该债权不具有人身专属性。债权人行使的途径是必需通过诉讼，债权人以自己的名义直接以次债务人为被告向法院起诉；
法邦网： 既然代位权必须以诉讼方式来行使，那么是不是所有的三角债都能通过代位权诉讼来解决呢？提起代位权诉讼的条件是什么？
刘圣海律师：
不可以的，专属于债务人人身关系的不能主张代位权。例如：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权登权利，均不得由债权人代位行使权利。
债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
法邦网： 行使代位权的条件中有一条为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，这个怎么理解？债权人应该如何举证证明呢？
刘圣海律师： 司法解释为“指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，可以通俗的表述为，第三人欠债务人的钱，该欠款已经到期，但债务人不去索要，而债权人的合法到期债权不能得到实现。比如讲乙欠甲钱到期不还，丙欠乙钱到期不要，这就造成了甲的债权不能实现。代位权的行使的一个难度在于如何举证证明债务人对第三人的债权已经到期且不去履行。这个可以通过要求债务人提供，向相关部门调取等方式找出证据予以证明。
法邦网： 我们知道并不是所有的债务人的到期债权都可以代位行使，那么债务人的哪些债权是不能代位行使呢？
刘圣海律师： 专属于债务人人身的债权不能行使代位权，这个问题我们再上面已经谈到过，例如：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权登权利，均不得由债权人代位行使权利。
法邦网： 《合同法》当中规定，代位权的行使范围，以债权人的债权为限，那么这个债权能否包括违约金呢？
刘圣海律师： 当然可以包括违约金。代位权存在的一个前提是债务人不履行到期债务，其不履行到期债务构成违约而产生的违约金应由债务人来承担，现在债权人通过代位权诉讼，向第三人主张债权及违约等损失由第三人在欠债范围内予以给付，消灭了第三人对债务人的债务和债权人对于债务人的债权。
法邦网： 在代位权诉讼中，原告应该是债权人，那么被告应该列谁呢？债务人和债务人的债务人（次债务人）是否列为共同被告？
刘圣海律师： 以次债务人为被告，而以债务人为无独立请求权的第三人。其理由是：代位权只是针对次债务人而行使，只能以次债务人为被告。但债务人又必须参与诉讼，因为债务人如不参与诉讼，既不利于查明事实，也不利于对债务人合法利益的保护部，同时，还难以防止债务人滥用抗辩权而使债权人的代位权落空从而使得代位诉讼的制度流于形式。
法邦网： 提起代位权诉讼所需的诉讼费和律师费最终由谁来承担？
刘圣海律师： 诉讼费应该有债务人承担，被告在欠付债务人的款项范围内予以实现。至于律师费，从理论上讲也应该是由债务人来承担，但实际上律师代理并不是必须的，可能法院未必会支持律师费的请求。如果在合同中有相应的约定，当属别论。
法邦网： 如果债务人放弃对第三人的到期债权，这种情况下债权人能行使代位权吗？如果不能，债权人应该如何保护自己的债权？
刘圣海律师： 此种情况下，债权人可以行使撤销权。合同法74条，75条有规定，具体可以参考合同法第74条、75条，这是另一种法律救济途径。
法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？
刘圣海律师： 在日常生活中，难免会发生债权债务纠纷，合理预防很重要，如果真正出现了债权不好实现的情况，我给各位朋友提出8个字，遇事不慌，律师帮忙。
法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢刘圣海律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。
刘圣海律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友的关注，《法律名人谈》这个栏目非常好，架起了律师与公众沟通的平台，再次祝愿《法律名人谈》栏目越办越好！
法律名人谈 是中国法制类访谈第一品牌，每期邀请知名律师、专家做客法邦网，通过主持人与嘉宾一对一的对话形式，畅谈法律热点事件，普及法律知识，传播法律精神，解答法律问题。
刘圣海律师
刘圣海律师，现执业于安徽凯安律师事务所；安徽省律师协会劳动法专业委员会委员。安徽法律顾问网（www.ahflgw.cn ）的发起人，其法律顾问团队专注于服务中小型企业，为中小企业提供以法律风险防范为主要内容的顾问服务，现为多家民营企业的常年法律顾问。
刘圣海律师自2004年从事律师职业以来办理诉讼、非诉讼案件数百起。办理过民事案件有：离婚纠纷案件，继承纠纷案件，民间借贷纠纷案件；侵权纠纷案件；合同纠纷案件等等。刑事案件办理过：故意杀人案件、故意伤害案件强奸案件，双抢案件，盗窃案件，敲诈勒索案件等。刘圣海律师以“至真至诚、律法为公”的职业理念为当事人提供法律服务，凭借其过硬的法律理论知识，敏捷的思维，取得了委托人和顾问单位的好评。经过多年的实践，刘律师在债权债务的案件处理上积累了丰富的经验，其独创的综合办案思路（在全面掌握案情的基础上通过非诉途径解决纠纷），在处理多起案件中获得重大成功。
擅长领域：债权债务
劳动纠纷手机号码：13955183488
电子邮箱：lshyn@163.com
如果您生活中遇到法律问题，可与刘圣海律师联系。
