法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到广东国申律师事务所的钱正强律师，钱律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

钱正强律师： 大家好，我是广东国申律师事务所的钱正强律师，很高兴做客《法律名人谈》。

法邦网： 调岗调薪作为用人单位的一种降低人力资源成本的手段或者作为一种变相裁员的方式，常被很多单位应用。那么调岗调薪属于企业的自主决定权吗？

钱正强律师： 按照我国现行的劳动用工体制，用人单位具有一定的用工自主权，允许用人单位在符合法律规定的情况下，对劳动者进行调岗调薪，但行使这种权利是有条件的，用人单位如果滥用用工自主权，随意地调整劳动者的工作岗位，必然会引发劳动纠纷。

法邦网： 在哪些情况下调岗调薪才是合法的？都需要履行什么程序？

钱正强律师： 调岗调薪属于变更劳动合同的一种，合同当事人必须经过协商一致才可以变更，任何一方擅自作出变更都无效。但是在符合一定的条件下，当事人可以不经对方同意解除合同。用人单位在什么情况下可以调岗调薪呢？

　　调岗调薪属于变更劳动合同。

　　按照《劳动法》第17条、第35条规定，签订或变更合同必须平等自愿、协商一致原则；所以，经协商一致，可以调整岗位。

　　根据《劳动法》第二十六条规定：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位可以解除劳动合同。

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位可以解除劳动合同。

　　所以，从《劳动法》第二十六条规定可以看出，第一，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，单位可以另行安排工作。“另行安排工作”也就是调岗嘛。第二，劳动者不能胜任工作的，单位可以要求员工参加培训或者调整工作岗位，如果经过培训或者调整工作岗位，员工仍不能胜任工作的；用人单位可以解除劳动合同。

　　根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。

　　综上，员工有四种情况单位可以调岗的，第一，协商一致；第二，非职业病非工伤医疗期满不能从事原工作的；第三，不能胜任工作。第四，劳动合同和保密协议有约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月）可以调整其工作岗位。

　　另外，根据《女职工劳动保护规定》，女职工在怀孕期间不得被安排在正常劳动日以外延长劳动时间，不能胜任原劳动的，应在医务部门开具证明的情况下减轻劳动量或安排从事其他劳动。也就是说，女职工在怀孕期间单位可以在减轻劳动量之下自主安排她从事其他劳动，也就是调岗。

　　《劳动法》第47条规定，用人单位有权根据本单位的生产经营情况和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位不能随意降低劳动者的工资水平。

　　从《劳动法》第47条规定可以看出，单位有一定的调薪自主权，但也有一定的限制，不能随意降低劳动者的工资水平，特别是不得违反最低工资强制性规定。

法邦网： 如何通过劳动合同的约定规避调岗、调薪的法律风险？员工同意调整岗位后，企业HR应该与员工办理什么手续，才避免法律风险？

钱正强律师： 首先，建议用人单位制定一部详尽的调岗调薪制度。

　　内容包括，第一，岗位的职责说明，岗位考核量化标准，劳动报酬与岗位挂钩管理制度；第二，调岗调薪标准制度，明确员工的考核成绩到达某个合理的标准时，单位有权利对员工进行岗位和报酬的调整；第三，调岗调薪程序制度，明确当达到调岗调薪的标准时，如何启动，由哪个部门，经过什么样的步骤完成调岗调薪的程序。第四，对所有制定的规章制度，在公司内部按劳动法的要求进行说明和公示,要求每个员工认真学习。

　　其次，在劳动合同中明确约定，用人单位在与员工协商后，可以对员工进行调岗调薪。如在“工作内容”条款中，可约定：“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，在与乙方协商后，调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从甲方的安排”。

　　在“劳动报酬”的条款中，可以约定：“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位和工作内容变化等，在与乙方协商后，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。

　　签订合同时，就该条款对员工进行说明，同时要求其阅读公司调岗调薪管理制度，并保留其已知情的书面证据。

法邦网： 既然在劳动者不能胜任工作的情况下企业对其调岗调薪可以自主决定，不需要经过劳动者的同意，那么在实际操作时，HR应该注意哪些问题？如果有此引发劳动纠纷，企业应如何举证？

钱正强律师： 在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位行使自主管理权对员工进行调岗调薪，员工如果不满，引发劳动争议的。用人单位必须对此次调岗调薪的“充分合理性”进行举证。

　　可以从两个方面来举证，一是企业角度，即企业客观情况发生变化的证据，生产经营管理的需要的证据，调岗调薪的制度等；二是从劳动者角度，即员工的身体状况的证据、工作表现的证据、工作业绩的证据，与本岗位的要求不符合的证据，有严重失职行为的证据，导致公司重大损失的证据 。

　　如果双方没有对调岗作任何约定，单位调岗后，如果员工反对的，或者虽然有调岗的约定，但是公司没有充分理由的，企业员工是可以不予认可的。

法邦网： 如果企业强制调岗调薪，劳动者能否提出解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿？依据是什么？

钱正强律师： 企业强制调岗，员工可以通过仲裁要求恢复原岗位，如果因此而解除劳动合同的话，是不能要求经济补偿的；如果企业强制调薪，如果是降低工资标准，劳动者可以依据用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。也可以向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金。依据是《劳动合同法》第38条、46条。

法邦网： 企业因女职工怀孕而调整其岗位并相应的降低了薪酬，这种做法合法吗？

钱正强律师： 不合法。

　　根据《女职工劳动保护规定》第五条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

法邦网： 许多企业HR在订立劳动合同之初，对岗位调整的风险估计不足，没有将相应条款写进劳动合同或者附加协议中，在遇到岗位调整时会遇到诸多困难。那么企业HR在对员工进行调岗调薪时，律师可以帮助企业HR做些什么？

钱正强律师： 一、调岗前的工作

　　规章制度规范；

　　调查取证工作。

　　调解工作。

　　二、调岗中的工作

　　1、协商谈判工作；

　　2、起草、修改、审查法律文书；

　　3、保全证据。

　　三、调岗后的工作

　　1、规范用工制度；

　　2、堵塞漏洞；

　　3、员工不服提起仲裁和诉讼的，参与仲裁和诉讼。

法邦网： 企业应该如何未雨绸缪的采取一些措施来使将来可能出现调岗调薪变得容易且能避免出现劳动纠纷的风险？

钱正强律师： 首先，在作出调岗调薪决定前，必须按考核制度和程序对员工作出考评或考核结果，并让员工签收。如果员工工作存在重大失误，造成企业经济损失的，还必须要求员工向公司提交《经过说明》或者《检讨》等书面材料。

　　其次，用人单位与员工就调岗调薪事宜签订协商一致的协议或变更劳动合同；

　　再次，如果员工不肯签，或者对调岗调薪有异议提出申诉的，则应按照公司内部调解的程序规定，由公司特定部门或特定人员将情况作成书面记录，并进行裁决。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢钱律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

钱正强律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友的关注，再次祝愿和希望《法律名人谈》栏目越办越好，搭建好律师与公众法律交流的平台，帮助更多的弱势群体解决法律纠纷。