法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到河南国基律师事务所知识产权部陈奎律师，陈律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

陈奎律师： 各位朋友们，大家好！法邦网的工作人员辛苦啦！非常感谢法邦网提供这个平台，有机会在此和朋友们交流，谢谢！

法邦网： 近年来，随着国内专利申请和授权量的不断攀升，专利侵权诉讼量也出现了迅猛的增长。专利作为占领市场的一种利器，得到越来越多的权利人的青睐。无论国外企业还是国内企业，无论有没有专利，都不可避免地卷入这场以专利为筹码的游戏中来。那么什么是专利侵权呢？

陈奎律师： 专利侵权行为是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可也没有其他法律依据的情况下，以营利为目的实施他人专利的行为。具体法律规定在09年修订后的新专利法的第十一条，共有两款。

　　通俗一点来讲，专利侵权行为就是被人就某项技术（也叫发明创造）申请，经确认后，国家专利局授权这项专利，而行为人在以后的生产经营中处于商业目的应用了该项技术，有没有经过权利人同意，这就是专利侵权。其特征通常表现为：1、实施行为发生在专利权授权以后的专利权有效保护期内。2、实施行为以生产经营为目的。3、实施行为未经专利人许可。4、该实施行为是法定禁止的侵害行为。5、该实施行为落入该专利权保护范围。

　　随着时间的变迁，这两年国内、国际陆续出现了一些新的类型的涉嫌侵犯他人专利权的行为，也就通常说的“打擦边球”，这需要我们法律人的智慧，更积极、更全面的保护专利权人的权力。

法邦网： 如何确定专利权的保护范围？

陈奎律师： 这个问题非常好，非常有必要，但我觉得这样表述可能更容易理解：“某项技术申报了专利，拥有专利证书，但具体保护范围是什么？”

　　我们在案件办理过程中可能经常会看到，某个权利人就某个锁具申报了外观设计专利，拥有专利证书。开庭时他拿了一把自己生产的锁和一把从被告处买来的锁，一起比较。“被告买的锁具和我生产的一样，被告侵犯了我的专利权，应该赔偿我。”这种现象很常见。往往这时候法官和专业做知产的律师就会提醒他“被告是不是侵犯了你的权利，不能拿被告产品和你的产品，而是应该拿被告产品和你的《权利要求书》比，和专利证书上的图片、照片比较。”原因是原告产品是不是严格按照《权利要求书》和专利证书上的图片、照片生产的是不确定的。

　　《专利法》第五十九条规定“ 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

　　也就是《权利要求书》和专利证书上的照片和图片才是某项专利保护的范围。

法邦网： 直至今日，专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题，我国也不例外。那么专利侵权判定的一般原则是什么？

陈奎律师： 这个问题要讲清楚，讲的让普通网友都能明白有点太困难，我试试看吧。

　　第一大原则，也是通用的原则就是等同原则，“等同原则”是《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，也是唯一一个有法律明文规定的原则。所谓等同原则，就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控物判定侵权。

　　第二个经常适用的原则是全面覆盖原则。比如，被控物可能有改进，但它包括了全部某项权利要求。现实中并不常见，侵权人都很聪明，不是简单的完全仿造。

　　还有“ 改劣原则”就是被控物对权利要求中的某一项特征进行了替换，替换后的效果要劣于专利技术，这种情况下算不算侵权呢？多余指定原则、禁止反悔原则

　　最后两个原则在理论研究上多一些，可以在后面的访谈节目中专门和大家交流。

法邦网： 我们知道在专利侵权诉讼中需要注意专利权是否超过保护期限，那么，专利权的保护期是多长时间？

陈奎律师： 发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　我们会发现和注册商标权保护期的法律规定有些不一样，后者法律规定了商标权到期前后六个月可以申请续展。专利权没有这样的规定，并且现实中也不能续展，到期自动丧失。为什么这样规定呢？大家可以考虑下个中缘由。考虑清楚了也就明白了像coca-cola这样的企业有些技术为什么没有申报专利呢？

法邦网： 发现专利被侵权时，哪些人可以提起专利侵权诉讼？被告又该如何确定？

陈奎律师： 有关原告方面《专利法》规定了专利权人或者利害关系人。前者好理解，而后者的指的是经专利权人许可的专利实施人，也叫“被许可人”，包括一般许可、排他许可、独占许可。根据许可的类型不同，提起诉讼的权力也不一样。

　　被告就是实施侵权行为的自然人和法人。根据侵权方法不同，被告也不同，有一些还有可能是职务行为，被告就是雇主或者单位。

法邦网： 专利权人为了维权应如何收集和固定侵权证据？应注意哪些问题？

陈奎律师： 这个问题很大，是实践中很难做的问题，也是网友很关心的话题，但是的确太大了，感觉有点无处下手。概括一下有关证据方面应该可以归三类：1、侵权者也就是如何确定被告的证据；2、侵权事实的证据；3、赔偿数额的证据。每个方面的证据取得都是一项很大的工作量。

　　证据乃诉讼之王，证据掌握好了，打起官司就是水到渠成。但说起来容易，做起来比较难。从我经验来看，遇到这类问题时一定要把案件交给团队去做，而不是只图某个律师或者律所得名声而去委托，一定考察他的团队，有没有类似案件成功经验，这异常重要。

法邦网： 前不久，美国加州联邦地方法院作出判决，认定三星电子侵犯苹果公司6项专利、需赔偿10.5亿美元。在这场历时16个月、包含多个战场与回合的智能机诉讼大战中，苹果和三星都曾多次向法院提出禁令申请。那么什么是禁令救济？我国专利法中有禁令救济措施吗？

陈奎律师： 有，只不过是因为文化的不同，我国专利规定的诉前禁令和英美法系中并不完全相同，但立法目的是相同的。《专利法》六十六条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。

法邦网： 对专利权人来说，及时制止侵权人继续进行侵权活动通常比赔偿损失更为重要。那么在我国，申请临时禁令需满足哪些必要条件？

陈奎律师： 在我国申请临时禁令分别要满足4个必要条件：

　　1、申请人主体要适格；

　　2、侵权行为确实存在；

　　3、侵权可能带来较大利益损害，且该损害无法事后弥补；

　　4、证据可能灭失，以后难以取得。

法邦网： 在三星与苹果的专利大战中，法院认定三星电子侵犯苹果公司6项专利，需赔偿10.5亿美元，如此高额的赔偿在我国是罕见的。那么在我国，侵犯专利权的赔偿数额是如何确定的？

陈奎律师： 《专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

　　三个原则：1、侵权所得；2、填平原则；3、适当赔偿。

法邦网： 专利维权不仅是个技术性很强的工作，其法律规定尤其是关于举证责任方面的内容更为复杂微妙。虽然当前中国的专利申请和授权数量逐年增加，但是专利权人的维权意识和维权技巧却并没有随之提高。作为知识产权律师，您在这方面有何建议？

陈奎律师： 既然申报了专利了说明我们应该具备了相当知识水平，之所以保护工作没有做好，我想不仅仅是权利人自身的问题，这应该是一个社会问题，我们的政府、司法机构要加大力度打击盗版，着力保护权利人的权力，提高权利人的积极性，引导更多了人申报专利，形成良性循环，这样才能够鼓励创新，转化创新成果，促进社会发展。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

陈奎律师： 今天因为时间的关系，有很多问题只是点到为止，比如专利权的利害关系人问题、如何取证问题、侵权赔偿问题等，没能给大家介绍，希望下次再有机会能够做个专题和大家逐一探讨。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢陈律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

陈奎律师： 现行我国的知识产权制度还不是很完善，对权利人的保护力度还不够大，但大家不要灰心，要考虑国情。眼前我们已经看到09年专利法将侵权赔偿从50万提高到了100万，新的著作法、商标法也即将出台，这些正能量。
　　将大家手中的专利事务交给专业的律师团队去做，相信我们会保护好你的知识产权，愿我们大家共同为知识产权保护尽一份力，相信明天会更好。
　　谢谢大家！谢谢主持人！再见。