法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注民生热点，畅谈法治事件！大家好，我是本期《法律名人谈》的主持人马琳。今天，我们很荣幸邀请到北京市尚权律师事务所的王冠律师做客我们节目。王律师，您好！欢迎做客《法律名人谈》，非常期待您的独到见解，节目一开始，先跟大家打个招呼吧！

王冠律师： 大家好，我是尚权律师事务所的律师王冠，很高兴又和大家在这里见面。

法邦网： 近日，北京三药企“串联”虚开增值税发票案引发网友们的热烈讨论，除了涉案金额高达1.74亿元非常引人关注之外，其中不少像会计、出纳、业务员等等药企的“小人物”也身陷囹圄成为吸引人们眼球的因素。从法院宣判的罪名来看，大多数人是以虚开增值税发票、抵扣税款发票罪被追究刑事责任的，这个罪名相对来说比较专业，请王律师先为我们讲讲什么是虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，它的构成特征是什么？

王冠律师： 首先说明，这个罪名是个选择性罪名，全部罪名应当是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，在司法实践中根据行为人的具体行为而具体确定。

　　其次，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反国家税收征管法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

　　其犯罪构成中，本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票和可用于出口退税、抵扣税款的其他发票的监督管理制度。客观方面表现为行为人实施了虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。主观方面是故意。

法邦网： 如你所讲，一般认为，犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，行为人主观方面具备故意的心态，也就是说，行为人不但明知自己是在虚开增值税专用发票、抵扣税款发票，而且还明知这种虚开行为将导致国家税款减少、流失。但是本案中，多名被告人称对虚开增值税发票一事毫不知情，一名出纳甚至表示不知道增值税发票为何物。此种情况下，能够认为行为人具有“直接故意”吗？对于这里的“明知”内容应当怎样把握？

王冠律师： 首先，任何人都是无法看到其他人的主观想法到底是什么样的，所以，我们在法律上认定一个人的主观心态，只能根据其行为和一般人的生活经验来判断。本案中行为人具有开具增值税发票的行为，则法律上推定行为人对其行为导致何种法律后果是“明知”的。否则，任何人都可以称其不知法律从而对抗法律的实施了。可能本案中有些行为人称自己毫不知情，但是，其本身是否知情无从审查，只能通过其行为进行判断。其行为如果触犯法律，法律照样会追究其责任的。不会因其不知法律存在，法律就不生效、不施行了。

　　其次，故意分为直接故意和间接故意。行为人明知其行为导致危害后果，希望这种结果的发生，为直接故意；放任这种结果的发生，为间接故意。所以，本案中，行为人在开具发票时，其行为在法律上是推定为故意的。

法邦网： 跟上述问题相关的还有另一个争议比较大的话题，那就是犯罪故意的内容是否包含违法性认识，比如本案中，不少人根本没有意识到自己的行为是违反刑事法律的，这样看来，判罚他们有罪，有些人还判得不轻，是否有些不妥？

王冠律师： 还是刚才我所讲的，我们在法律上认定一个人的主观心态，只能根据其行为和一般人的生活经验来判断，也即法律上讲的“推定”。这个概念也是非法律人所不理解的。展开一点说，我们其实永远无法知道行为人到底怎么想的，但是，其从事了法律所禁止的行为，就是违法，就要受到法律的制裁。否则，任何人均可以声称不知道杀人犯法而随便杀人了。

法邦网： 如果我们站在一个比较远的角度来审视这个案件，看待本案中所谓“小人物”的命运，不由得令人联想起近年来饱受学界诟病的我国现行的四要件犯罪构成理论，相较于德日通行的经典“三阶层”犯罪成立学说，抛开两种犯罪构成理论在结构上的差异，我国的犯罪构成在主观方面不具备像期待可能性这样的实质性判断内容，给某些案件的认定带来不便。工作中，“小人物”怕丢了饭碗，听命于领导而虚开增值税发票，此时能否期待行为人不实施违法行为而实施适法行为，这是一个问题。在中国刑法学的框架体系内，有无利用期待可能性理论为案件中的“小人物”进行罪轻甚至无罪辩护的某种可行性？

王冠律师： 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

　　司法实践中，用期待可能性理论为本案的“小人物”做罪轻或无罪辩护，是无法被司法机关采纳的。

法邦网： 接着我们刚刚谈到的话题，当前有学者认为，在主观方面缺乏像期待可能性这样的实质性判断内容是我国现行犯罪构成理论的一个明显缺陷。作为一名律师，您是否赞同将期待可能性这样带有实质判断性质的内容引入我国现行犯罪构成理论的主观方面呢？

王冠律师： 我个人不赞同。任何犯罪都有社会原因和其不得已而为的理由，一旦在司法实践中引入该理论，会导致法官的自由裁量权非常的大，大到无法规范，其后果是产生司法的完全不确定性，并加大法官腐败的可能性。

法邦网： 请律师为我们介绍一下虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪的量刑，我国刑法对此是如何规定的？

王冠律师： 根据我国《刑法》第205条的规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　另外，根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第53条的规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予追诉。

法邦网： 本案中，“小人物”被判刑确实令人惋惜。在同情他们的同时，有部分被告人的辩护律师进一步指出，涉税案件大多复杂且专业性极强，对此应引入独立第三方鉴定的前置程序，以解决定性（是否触犯了税法）及定量（涉案金额）问题。能否请您谈谈这方面的内容，您是否同意前述观点？

王冠律师： 我个人不赞同该观点。引入第三方的鉴定我比较认可，但由此变成司法前置程序则违反了基本的程序法原则。正如主持人所讲，涉税问题复杂而专业，但是如果税务问题成为司法前置程序，则把税务专家变成了司法裁判者，法官由于不懂税务而只能采信税务专家的意见，这会导致法庭审判完全属于走过场，无法保障当事人质证及辩护的权利。

法邦网： 具体到涉税案件，独立第三方鉴定机构应当如何设定和确立才合理呢？

王冠律师： 根据程序法的基本原理，在现有诉讼法程序中，让鉴定机构接受控辩双方的质证和交叉讯问即可。同时，如果诉讼法进一步修改，可以考虑引入英美法系中的专家证人制度，直接让鉴定机构的专家出庭接受质证和交叉讯问。

法邦网： 最后，对于专业从业人员，如何才能避免触犯法律，面对领导不合理的要求时，应当怎样应对，请律师为大家提提建议。

王冠律师： 面对领导不合理的要求，尽量询问清楚领导的最终目的，在此基础上采取合法的做法达到领导想要的结果。如果领导的要求确属违法，则应当向领导讲明，不要一味屈就，以免像本案中的被告人，被判处刑罚而追悔莫及。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

王冠律师： 中国有句古话：“没有金刚钻，别揽瓷器活。”既然对财务都没学过，还从事财务工作，这起码是对自己和他人的极端不负责任，由此也是非常容易产生法律风险的。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢王律师参与本案讨论。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

王冠律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友的关注，谢谢大家的参与，我们下期再见！