法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到德权律师事务所的李先奇律师，李先奇律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

李先奇律师： 各位网友，大家好！主持人好！我是北京市德权律师事务所的李先奇律师，很高兴又与大家一起交流法律问题。今天主要就劳务派遣相关问题进行探讨。

法邦网： 《劳动合同法》实施五年来首次修订，那么《劳动合同法》修订的背景和重点是什么？

李先奇律师： 《劳动合同法》的修订背景：我国的劳务派遣制度被严重滥用，已经突破了用工行业、用工时间、用工岗位等限制，在一些常规劳动岗位上被普遍使用。如果再不及时加以规范，劳务派遣很可能会发展成企业用工主渠道，这与我国劳动法的立法宗旨相违背。

　　《劳动合同法》的修订重点：

　　1、 提高了劳务派遣公司的设立门槛。

　　2、 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

　　3、 对劳务派遣的三性作出明确的规定。（临时性工作岗位的存续时间不得超过六个月）

　　4、 增加对劳务派遣违法行为的处罚力度。

法邦网： 对用工单位而言，企业合法的用工方式有哪些？

李先奇律师： 依据法律规定结合企业人力资源管理的角度，我们可以从以下几个方面探讨企业的用工方式：

　　1、按照法律关系区分：用人单位自主招工的劳动者，属于劳动关系；用工单位通过劳务派遣单位派遣的劳动者，暨被派遣劳动者属于劳务关系。

　　2、按照灵活用工的角度区分：全日制用工，也就是传统的朝九晚五用工形式；非全日制用工，是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 4小时累计每周工作时间不超过 24小时的用工形式。

　　3、按照劳动期限区分：固定期限的劳动用工形式，指劳动者与用人单位签订固定期限的劳动合同，劳动期限届满则劳动关系终止；无固定期限的劳动用工形式，指劳动者与用人单位签订无固定期限的劳动合同，劳动期限直到退休时方才终止；以完成一定工作任务为劳动合同期限的用工形式，指完成了约定的工作则劳动关系终止。

　　4、按照工时制度区分：标准工时用工、综合工时用工和不定时工时用工。

法邦网： 劳务派遣，本来是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的用工模式，现在却被用工单位大量并长期使用，甚至成为用工主渠道。为什么劳务派遣在实践中会被滥用？

李先奇律师： 国有企业是劳务派遣用工的重灾区，因为国有企业受到用工编制及工资总额的限制，无法聘用大量的劳动者，并且不能突破工资总额的限制。在此情形下，劳务派遣用工模式正好可以弥补这个不足。劳务派遣工不属于劳动关系，所以不存在用工编制问题；劳务派遣工的劳动报酬是通过向派遣公司支付劳务派遣费的方式支付的，不计入工资，因此可以规避企业工资总额的限制；

法邦网： 劳动合同法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。那么临时性、辅助性、替代性这三性应如何来认定？

李先奇律师： 劳务派遣中的“三性”在法律中是这样规定的，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

法邦网： 劳务派遣企业资质有何新规？

李先奇律师： 法律对劳务派遣公司的资质是这样规定的：

　　1、取得劳动行政部门的行政许可；

　　2、公司注册资本不得少于人民币二百万元；

　　3、公司有与开展业务相适应的固定经营场所和设施；

　　4、公司有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　5、法律、行政法规规定的其他条件。

法邦网： 劳动合同法修正案强化了劳务派遣用工与本企业用工同工同酬，何为同工同酬（是否包括奖金、福利、津贴等）？如果没有同工同酬，员工如何主张权利？

李先奇律师： 同工同酬是指相同的工作岗位获得相同的劳动报酬。根据劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第53条（劳部发[1995）309号）规定：《劳动法》中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

　　根据《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

　　被派遣劳动者如果没有得到同工同酬待遇，可以按照以上法律规定的标准，与用人单位协商，或者提请有关调解组织进行调解，也可以采取劳动仲裁和诉讼的方式解决。

法邦网： 新法下在非“三性”岗位使用劳务派遣工对用工方会造成什么法律后果？

李先奇律师： 修订后的《劳动合同法》规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

　　用工单位在非“三性”岗位使用劳务派遣工，将会受到劳动行政部门的处罚，还可能按照每人五千元以上一万元以下的标准被处以罚款，如果对被派遣劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任。

法邦网： 修订案自2013年7月1日起生效。那么新法和旧法如何实现过渡？现有的劳务派遣工如何安排？

李先奇律师： 修订后的《劳动合同法》施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合新修订的《劳动合同法》关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照新修订的《劳动合同法》进行调整；新修订的《劳动合同法》施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在新修订的《劳动合同法》施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

法邦网： 《劳动合同法》修订后，劳务派遣行业该往何处去？

李先奇律师： 随着《劳动合同法》的修订和实施，劳务派遣业务必将大量萎缩，客观上要求劳务派遣公司要精简劳务派遣业务，在合法经营的基础上专业水平求专求精。此外还要在服务上下大力气，争取为客户提供高附加值的服务，求得生存和发展。

法邦网： 国家人力资源和社会保障部正在起草有关劳务派遣管理的规定，作为《劳动合同法》的配套规章，对劳务派遣企业前置审批、监督检查、行政处罚责任等将作出明确规定，这将对企业目前的用工产生什么影响？

李先奇律师： 用人单位应当首先取得相应经营资质，使企业自身符合劳务派遣企业的法定要求；还要通过规范劳动用工管理，实现规范劳务派遣业务，避免出现违法违规问题的出现。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

李先奇律师： 劳务派遣用工和其他用工形式一样，都要遵守国家法律法规，在守法的前提下，还要尊重劳动者的法定权利。尤其在同工同酬和“三性”问题上，要严格把握标准，不能滥用劳务派遣，不能损害劳动者的合法权益。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢李先奇律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

李先奇律师： 法邦网的“法律名人谈”节目，贴近网友的工作和生活，关注社会的热点问题，为广大网友和律师搭建了很好的沟通交流平台。希望在2013年能推出更多精彩的节目，获得更大的影响力。