法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人魏彬彬。今天我们很荣幸请到广东凌信律师事务所的杨杰律师，杨律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

杨杰律师： 大家好，很高兴能跟大家在《法律名人谈》这个平台上探讨关于担保的问题。

法邦网： 大家都知道向银行贷款是需要提供一定的财产作为担保的，那么民间借贷也是一样，向朋友借钱对方一般都会要求借款人打个欠条，提供一些抵押，那么什么是担保，我国民法的担保具体指什么，我们该如何理解借贷关系中担保的意义呢？请*律师为大家解释一下。

杨杰律师： 债的担保是为了保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的一种制度，是一种基于财产之上的担保，是对债的效力的加强和保障。

法邦网： 既然民法上的担保不同于我们日常生活中所说的人品担保，也不同于刑事诉讼法中的取保候审、保外就医提供的那种担保，而是一种基于财产之上的担保，那么这种担保具体到借贷法律关系中，都有哪几种担保方式？

杨杰律师： 担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。

　　抵押、质押、留置、定金都是以特定财物为对象，也称为物的担保。其中，抵押和质押之间的区别在于是否转移物的占有，抵押不用转移占有，一般用于不动产或者汽车等不易或无法转移占有的财物，质押则需要转移占有，由质权人负责对质押物进行保管。

　　定金是一种比较特殊的财物担保形式（货币属于民法上的特殊种类物），主要是为了保证合同之债的顺利进行或者为了分配合同当事人风险而存在。

　　留置是基于法律规定而存在的一种保证方式，不能通过当事人合意产生，这是留置与其他担保方式相区别的一点。主要指当债务人逾期履行债务，债权人有权留置与该债权同一法律关系并合法占有的财物，并优先受偿该财物价款。

　　保证则与以上四种担保方式都不同，它不以特定财物担保债权的实现，而是以第三人（不包括债务人）的信用保证债的履行。

法邦网： 根据杨律师的介绍，我们知道了保证是担保的一种方式，也是比较普遍的一种担保方式，这种保证担保涉及到保证人对借贷双方的债权债务所担负的保证责任，那么具备什么条件才可以担任保证人，保证人的法律责任又有哪些？

杨杰律师： 《担保法》第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。同时在《担保法》第八第九第十条中对国家机关，以公益为目的的事业单位社会团体法人，企业法人分支机构职能部门作为保证人进行了限制，当债务人不履行债务时，保证人应按约定或法律规定履行债务或承担责任。

　　保证人的法律责任因保证的方式不同而有所不同。

　　保证的方式可分为一般保证和连带保证。一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并经依法强制执行仍不能完全履行债务的情况下，不能要求保证人履行清偿责任；连带保证人不享有先诉抗辩权，也就是说当债务人逾期履行合同义务时，债权人可以直接要求连带保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　保证的方式也可以分为有限保证和无限保证。有限保证人只在约定的保证范围内承担保证责任；无限保证人则对全部债务承担保证责任，包括主债务、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等。

法邦网： 保证人的保证责任可不可以免除？

杨杰律师： 保证责任的免除是指保证人本应承担责任，但依法可以免除。根据担保法第二十五条规定，一般保证，在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证，在合同约定的保证期间或规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　此外，根据《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的。债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证人不承担民事责任，但该种情况不应视为是保证责任的免除。此外，还有保证无效等情形，保证人也不用承担保证责任。

法邦网： 了解了担保人的法律责任，我们再来看看保证人的担保范围有哪些，究竟包不包括借款人所借款项的利息？

杨杰律师： 关于借款人所借款项的利息在不在担保范围内需要具体问题具体分析。如前所述，保证人的保证范围分成有限保证与无限保证两种情况。保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务的范围的，保证责任以该范围为限。此时保证人并不必然对所借款项利息承担责任。如果当事人对保证范围没有约定或者约定不明确的，保证人则将对全部债务承担责任。根据《担保法》第二十一规定，保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。在无限保证的情况下，保证人的保证责任则必然包括借款人所借款项的利息。

法邦网： 如果借款人不能按时还钱，保证合同上也没有具体约定担保范围，那么担保范围如何认定，保证人应当替借款人偿还哪些费用？

杨杰律师： 该种情况下，保证人应当对全部债务承担保证责任，包括主债权及利息，违约金，损害赔偿，实现债权的费用以及其他依据主合同应承担的债务。

法邦网： 当借款人玩起了“离家出走”贷款人索债无果后，在保证期间内起诉了保证人要求保证人承担连带还款责任，那么保证人就只能自认倒霉，替借款人还债吗？

杨杰律师： 一般情况下是的，除非保证人有免除保证责任情形或者该保证属于一般保证，保证人具有先诉抗辩权。保证人承担责任后，有权向债务人追索。

法邦网： 借款人既然已经不守信用的独自“跑路”，那看来作为朋友的保证人追偿债务的路途也是漫漫啊，在这里也请杨律师为大家讲讲，保证人在为他人提供担保的时候需要注意些什么？

杨杰律师： 为他人提供担保前应充分了解被保证人的资信、财务状况、借款用途等情况，另外可以要求被保证人提供反担保。此外，在书写保证合同的时候，应该通过明确约定来降低风险。因为在没有约定或者约定不明的情况下，法律将推定保证人为无限连带责任担保人，这个风险是很大的。所以保证合同中最好明确约定保证范围和保证责任。例如可以通过在保证合同中约定“只对借款的本金承担保证责任”、“保证属于一般保证”、“保证人只在债权人通过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情况下承担保证责任”等表述来限定担保风险。

法邦网： 在担保债权中，有时候“受伤的”也不只是保证人还有可能是债主，有一位网友向我们讲述了他的经历，好朋友李某向他借了4万元，刘某是保证人，并提供了书面担保，借款到期后李某玩起了“失踪”，保证人也一直拖着不还，还说只要过了保证期限就不用承担保证责任了。那么请杨律师先帮位为网友解释一下什么是保证期限，保证人只要拖过保证期就真的不用再承担保证责任了吗？

杨杰律师： 是的。如果债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任的话，保证人将免除保证责任。保证期限是为了保障保证人的利益而设计的一个制度。

　　保证期间并不是固定的期限，该期限可以由当事人约定。没有约定的话，一般为六个月，一般保证从主债务履行期届满之日起起算，连带保证自主债务履行期届满之日起起算。约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，在这种情况下保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

法邦网： 为债权提供担保目的是保障债权的实现，可是却往往因为借款人的欠债不还，而使出借人、借款人和保证人之间纠纷频发，利益受损，那么在民间借贷活跃的现状下，保证人和借款人应该如何保护自己的利益将风险降低呢？

杨杰律师： 一般来说，财物担保跟第三人信用担保相比，更有利于债权的实现，对保证人和债权人来说风险都相对比较小。特别是对于债权人来说，在保证的情况下只享有一般债权，但在财物担保的情况下则享有优先受偿权，这点很重要。所以在可以选择的情况下，应该首选财物担保，即我们前面所说的抵押、质押还有定金这三种担保方式。

　　如果确实要选择保证这种担保方式，那么作为债权人除了要了解债务人的资信、财务状况、借款用途外，还应了解保证人的资信和财物状况，当然还应该注意时效的问题，及时行使自己的合法权利。作为保证人，如前述，关于保证合同的相关事项要约定明确，也要充分了解债务人的资信、财务状况以及借款用途。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

杨杰律师： 还有一点，保证很多时候不止一个人，保证责任的分配有约定从约定，即保证人之间可以约定保证的份额，在这种情况下，保证人只在份额内承担保证责任；在没有约定的情况下法律会推定各保证人之间为连带保证责任，在这种情况下，每个保证人对债务都负有完全的清偿责任。保证有一定风险，保证人与债权人须谨慎。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢杨杰律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

杨杰律师： 谢谢，祝本栏目越办越好。