法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到北京市振邦律师事务所的江华律师，江律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

江华律师： 主持人好，各位网友好，我是北京市振邦律师事务所的江华律师。很高兴来到《法律名人谈》和大家一起探讨最高院关于审理劳动争议案件的司法解释四的相关问题。

法邦网： 涉及劳动争议案件的审理已经出台了四个司法解释,这也是自2001年以来，最高人民法院针对调整和规范同一社会关系的案件，出台件数最多的司法解释。为什么最高院如此密集的针对劳动争议出台司法解释？这说明了什么？

江华律师： 1、劳动关系是最重要的社会关系之一，事关千家万户，牵涉各行各业，处理不好，容易影响社会和谐稳定。2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继颁布实施以来，人民法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。2、一些用人单位出于追求自身利益最大化，用工成本最低化的目的，违法用工、侵害劳动者权益的情形依然普遍存在。劳动者要求增加劳动报酬、改善工作环境、提高福利待遇的期望值也逐步上升，劳动关系中的各种矛盾日益显现。所以，大量案件涌入仲裁或者诉讼领域。3、从司法实践看，在劳动争议案件数量居高的同时，人民法院面临着统一适用法律难度加大的困境没有得到根本改变，许多法律适用问题未在立法层面得到进一步明确，亟待继续制定司法解释加以规范和指引。

法邦网： 实践中存在很多口头变更劳动合同的情形，如果劳动者反悔或者主张口头变更无效该怎么办？针对这种情况，您觉得用人单位应注意哪些问题？

江华律师： 《解释四》第十一条规定变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。在《劳动合同法》中规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。本条是对口头变更合同的救济。只要双方履行了变更的合同超过一个月，该合同符合法律规定，是有效的，劳动者反悔或者主张无效是得不到支持的。因为口头变更也是双方协商一致的结果，如果一方反悔，就涉及到违约。针对口头变更，有一个月的时间限制，单位应在口头变更后及时与劳动者签订书面的合同。

法邦网： 对于小额劳动案件，法律规定了一裁终局，但实践中这一制度的实施却出现了一些新的问题，譬如裁决书中未列明裁决的类型究竟是否属于一裁终局。人民法院对此情况应当如何处理？

江华律师： 《解释四》第二条规定：仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

　　（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

　　（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　上述法条主要指出，主要是否注明裁决类型，人民法院无需对裁决类型作出实体性评价，依据裁决书的类型按照程序进行认定，这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断，防止基层人民法院和中级人民法院就仲裁裁决类型认识不一，导致在立案上互相扯皮推诿，不利于当事人诉权的正当行使。对于未注明裁决类型的，用人单位不服该裁决向基层法院起诉的，由基层法院通过程序性审查确定裁决类型，进而确定相应的管辖权法院。

法邦网： 劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同时，需要依法向劳动者支付经济补偿，但实践中有的用人单位采取分立、合并、工作调动甚至通过关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的方式规避支付经济补偿的年限。《解释四》对此有什么新的举措加以规范？

江华律师： 《解释四》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在解除劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

法邦网： 用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

江华律师： 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　另外，2009年8月17日，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会出台的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，约定了竞业限制义务，但单位如果不想支付经济补偿，需要明确表示，否则，如果劳动者履行了竞业限制义务，单位应当支付经济补偿，没有明确约定金额的，按工资的20%-60%确定。

法邦网： 用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制的约定是否有影响？劳动者还要继续履行竞业限制义务吗？

江华律师： 在《解释四》第十条已经提出，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业禁止义务的，法院应予支持。如果劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以要求劳动者支付违约金，除了要求用人单位支付违约金外，还可要求劳动者继续履行竞业限制义务，加大了劳动者违反竞业限制的法律责任。

法邦网： 用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿，但用人单位不支付劳动者经济补偿，劳动者还需要继续履行竞业限制义务吗？

江华律师： 用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制期间的主要生活来源。该解释规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。

法邦网： 用人单位单方解除劳动合同，按照法律规定应当事先将理由通知工会。如果用人单位没有通知工会即解除劳动合同，是否属于违法？

江华律师： 在《劳动合同法》以及《劳动法》中多处提到解除劳动合同，应当通知工会，是法律规定的强制性程序。未通知工会即解除劳动合同，违反了法律的强制性规定，是违法行为。因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护。在现实生活中，很多单位单方解除劳动合同，不通知工会的做法是违法的。工会作为劳动者的群众性组织，应当依法维护劳动者合法权益。为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。

法邦网： 外国人、无国籍人以及台港澳居民在华工作的人数逐年增多，他们有的与用人单位签订了劳动合同，有的没有签订。如何看待这些人与国内企业的用工关系？

江华律师： 随着改革开放的进一步加深，来华工作的外国人、无国籍人越来越多，在促进国际交流的同时，也带来了很大的劳动争议的纠纷。为正确规范涉外劳动关系，依法维护外国人合法权益， 对此，该解释作出了一系列的规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”上述规定表明只有办理合法的就业手续，成为适格的劳动者，与我国境内的用人单位签订劳动合同的外国人，才能被认定存在合法的用工关系。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

江华律师： 我国2011年5月1日《刑法修正案（八）》第一次规定了拒不支付劳动报酬罪。但实际追究该罪的并不多。截至2012年12月，全国共发生拒不支付劳动报酬罪案件134起案件，对120人判处刑罚。

　　2013年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，对该罪又做出了进一步的明确和细化。将来追究该罪的案件可能会有所增加。

　　按照规定，构成拒不支付劳动报酬犯罪有两种情形：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令后仍不支付的。

　　希望用人单位能够对于此给予充分的重视，不要拖欠劳动者的劳动报酬，以免遭到刑事追责。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢江华律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

江华律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友，祝愿《法律名人谈》越办越好，咱们下期节目再见。