法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注社会热点，解析法律现象。各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人董晓芳。今天，我们很荣幸邀请到北京圣运律师事务所的王优银律师，王律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

王优银律师： 主持人好！各位网友好！我是北京圣运律师事务所王优银律师，很高兴能够做客《法律名人谈》和大家一起探讨房屋抵押与阴阳合同的相关法律问题，希望对大家能有帮助。

法邦网： 近年来，房价居高不下，由房子引发的风波也是一浪高过一浪。老百姓受许多因素的影响，上当受骗的事时有发生。近日，栖霞法院受理的一起案件引起了许多老百姓的关注。孔欢是一个运输公司的老板，2006年因为公司里货车的一起交通事故使他欠了很多外债，为了筹钱重新开始跑运输孔欢需要从银行贷款，但由于在银行有不良记录，不得不求助于老邻居卓超，于是，孔欢将自己的房屋过户到卓超名下，让卓超以此房屋进行贷款。 或许如何办理房屋抵押贷款，对许多普通老百姓来讲还是很陌生的，首先请王律师为大家介绍一下，法律上房屋抵押贷款的流程是怎样的？

王优银律师： 从我国现行法律看，个人办理房产抵押贷款的流程如下：

　　第一步，抵押贷款人提出贷款申请并提交所需证件。贷款人应说明贷款用途、金额和使用年限，同时提交下列材料，包括用于抵押的房屋的房产证或房屋所有权证、土地使用权证；贷款人本人身份证和户口薄及婚姻状况证明。

　　第二步，看房评估或勘估，即贷前调查。相关机关根据抵抵押房屋所在的位置、楼层、面积、朝向等，预估房屋的大约价值。

　　第三步，报批贷款。贷款人将所有申请贷款的资料连同评估报告或勘估意见书，报送银行审批，经批准后签署抵押贷款合同。

　　第四步，贷款合同公证。贷款人与放贷人将签署的抵押贷款合同及所有相关文件、签字、盖手印后，共同到公证处进行公证。

　　第五步，办理房屋抵押权证。放贷人和贷款人持房屋所有权证、抵押贷款合同公证书到房屋产权处，共同办理房屋抵押权证。

　　第六步，开户、放款。贷款人开立还款账户，一切手续办理妥当之后，银行放款至该账户，贷款人按合同规定定期还本付息，并在贷款本息付清时，办理抵押房屋的撤押手续。

法邦网： 听了王律师的解释，我们对办理房屋抵押贷款的流程有了一定的了解，王律师，本案中，孔欢因为在银行有不良记录而很难从银行办得贷款，那么，办理房屋抵押贷款有什么条件呢？

王优银律师： 从实务上看，不论是银行还是其他各金融机构，在办理房屋抵押贷款都必须具备一定条件，主要包括：

　　1、贷款人需是具有中华人民共和国国籍和完全民事行为能力的自然人，且在贷款到期日时的实际年龄一般不超过65周岁。

　　2、有正当职业和稳定的收入来源，具备按期偿还贷款本息的能力。

　　3、愿意并能够提供贷款人认可的房产抵押；房产共有人认可其有关借款及担保行为，并愿意承担相关法律责任。

　　4、所抵押房屋的产权要明晰，符合国家规定的上市交易条件，可进入房地产市场流通，并未做任何其他抵押。

　　5、所抵押房屋未列入当地城市改造拆迁规划，并有房产部门、土地管理部门核发的房产证和土地证。

　　6、抵押物所有人可以是贷款人本人或他人。以他人所有的房产做抵押的，抵押人必须出具同意贷款人以其房产作为抵押申请贷款的书面承诺，并要求抵押人及其配偶或其他房产共有权人签字。

法邦网： 因为符合抵押贷款的条件，卓超顺利从银行办得了贷款。为了贷款孔欢与卓超签订了房屋买卖合同，大家知道，意思表示真实是合同成立的条件之一，但孔欢并没有卖房的意思，其目的是为了办得贷款，王律师，孔欢与卓超之间的房屋买卖合同成立吗？是否有效呢？

王优银律师： 根据我国合同法的规定，合同成立需具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；是当事人真实的意思表示；合同内容不违反法律或者社会公共利益。缺少这三个条件中的任何一个条件，合同都不成立。其中，意思表示不真实是指行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真正希望出现的后果，也可简单理解为凡是违背当事人真实意愿的民事行为，即构成意思表示不真实的民事行为，基于意思表示不真实行为而签订的合同不成立。

　　本案中，孔欢与卓超之间并非因真实的买卖关系而签订房屋买卖合同，事实上，孔欢并没有将房屋交付给卓超，卓超也没有按照合同约定交付购房款，即双方签订的房屋买卖合同并非双方真实的意思表示，双方的房屋交易行为属于虚假的合同行为，该合同行为不符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项所规定的民事法律行为所成立的条件，即行为双方的意思表示须真实。

　　据此，孔欢与卓超之间的房屋买卖合同不能成立。如果在诉讼中，孔欢能够提供足够的证据证明签订的房屋买卖合同不是双方基于买卖关系的真实意思表示，那么该合同得不到法律的保护，而且有可能被撤销或者被确定为无效。

法邦网： 签订了房屋买卖合同，也进行了产权过户，从物权法的角度讲，房屋已经是卓超的了，但是，两人又有书面约定：“该套房屋的所有权在任何时候，在任何情况下都属于孔欢，而不属于卓超。卓超在任何时候、任何情况下都无权变卖孔欢的房屋产权，卓超永远无权处理和抵押该房产。孔欢一旦经营业绩好转，随时随地立刻从卓超名下收回属于自己的房子。”王律师，两人的这份书面合同效力如何呢？

王优银律师： 根据我国《物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”和第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此看出，在我国，物权变动实行登记生效主义，登记是物权变动的生效要件，即产权取得和变动须经登记机关办理登记或变更登记才能够取得所有权或产生所有权转移的效果，这属于法律的强制性规定。虽然我国民法鼓励当事人意思自治，但是当事人意思自治也不能违背我国法律的强制性规定，否则无效。

　　在本案中，孔欢与卓超已经办理了房屋产权过户手续，此时，该房屋的所有权人已经变成了卓超。即使双方通过另一个书面协议约定房屋的产权在任何时候都属于孔欢，但是，由于这个书面合同约定的内容违反了我国《物权法》关于物权变动的强制性规定，所以该份书面合同无效。

法邦网： 我们知道，先假造一份合同获得贷款，又签订另一份合同说明双方的真实意思，这是典型的阴阳合同。王律师，法院通常情况下会怎么认定阴阳合同的效力呢？

王优银律师： 从实践情况看，在相当长的一段时间内，阴阳合同都是一种客观现象，短期内也不可能完全消除，这一点老百姓、政府机关、法院都是知道的。正因为如此，法院在遇到阴阳合同时，并不会必然认定阴阳合同均无效。在认定阴阳合同的效力时，法院将结合具体案情并从这两条中拷量：

　　其一，为保护国家、社会公共利益，恶意串通损害国家利益的合同无效，即全部无效。

　　其二，为促成交易，即使现售合同上的价格条款无效，但其他条款与真实合同不抵触的仍有效，即部分无效。

　　从这两条中确定一条，要么认定阴阳两个合同全部无效，要么仅避税价格条款无效，其他条款仍有效。可以说，法院在认定时，是相对比较宽松的，除非差价太大，往往会根据违约情形，选择适用对违约方不利的规定；而且如果一方当事人能够提供充分的证据证明双方真实的意思表示，往往依照真实意思表示来认定合同的效力。

法邦网： 订立阴阳合同会面临很大的风险，就像孔欢，卓超在偷偷还清孔欢的30万贷款后，又以该房做抵押，从银行贷得70万后失踪，虽然阴阳合同是一种严重违反法律的行为，但在这起案件中孔欢确实也是受害人，王律师，像这种情况卓超所欠的70万房屋抵押贷款应该由谁来偿还呢？

王优银律师： 判断应由谁偿还70万元的房屋抵押贷款，首先应明确贷款关系当事人。显然，银行是该笔贷款的放贷人，而以房屋作抵押申请贷款的人是卓超，即该笔贷款关系中的当事人只有放贷人银行和贷款人卓超两方。作为抵押物的房屋，因为孔欢已经将房屋过户到卓超的名下，从法律上看，该房屋的所有权人是卓超，即该笔贷款的抵押人与贷款人同是卓超，与他人无关。那么，在卓超从银行贷得70万元贷款失踪后，承担偿还贷款义务的人当然是贷款人卓超。

法邦网： 本案中，卓超失踪，如果孔欢在规定的期限内还不上所欠银行贷款，银行是不是有权处分抵押房屋呢？

王优银律师： 根据我国法律的相关规定，债务履行期限届满，主债权未受清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权，即可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款 受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　据此，本案中，在卓超失踪的情况下，就卓超所欠的70万元房屋抵押贷款，如果在债务期限届满时，卓超不偿还，且房屋的居住人孔欢在规定的期限内也还不上所欠贷款，银行将有权处分该抵押房屋，以偿还所欠贷款。

法邦网： 话又说回来，如果阴阳合同被认定为无效合同，难道房子就归卓超所有了吗？

王优银律师： 前面我已经提到，由于孔欢与卓超签订的房屋买卖合同不符合真实意思表示的成立条件，所以该合同不成立。如果法院最终认定该阴阳合同无效，那么房屋的过户手续也将被一并依法撤销，即法院将判决卓超协助孔欢办理该房屋的产权过户手续，将该房屋“物归原主”，依法登记到房屋真正的所有权人孔欢名下。

法邦网： 卓超从银行贷款70万，从形式上看一切都符合法律的规定，但因为两人又有协议约定房子在任何情况下都归孔欢所有，而且卓超在得到贷款后就失踪了，王律师，法律上怎么定性卓超这种行为呢，构成诈骗罪吗？

王优银律师： 前面已经提到，虽然孔欢已经将房屋过户到卓超名下，从物权法上看，该抵押房屋的所有权人为卓超，如果孔欢能够提供充分证据证明该房屋买卖属于虚假交易行为，则卓超丧失房屋的所有权，房屋真正的所有权人是孔欢。而作为阴阳合同当事人的卓超明明知道自己不是房屋的所有权人，仍然擅自利用房产证从银行抵押贷款70万，其行为在性质上属于无权处分行为，行为最终是否有效，取决于孔欢是否同意或事后是否追认该行为。虽然事实上孔欢既没有同意也没有事后追认，但鉴于在这70万元的抵押贷款中，银行是善意的，应适用善意取得的制度认定卓超无权设定抵押权的行为有效，银行能够依法获得该房屋的抵押权。该抵押贷款给孔欢造成的损失，应由无权处分人卓超赔偿。

　　卓超的无权处分行为不构成刑法上的诈骗罪，因为从卓超提供的抵押贷款材料上看，卓超抵押的房屋是真实存在的，从表面上看，他对房屋也是拥有所有权的，即使卓超携款而逃，银行也能够依法处分抵押物，银行不会遭受财产损失。

法邦网： 其实在生活中，像孔欢这样“借壳”买房，没想到却将一套房子赔进去的现象时有发生，还请王律师为大家讲解一下进行房屋抵押贷款有哪些问题需要注意呢？需要遵守哪些法律？

王优银律师： 房屋抵押贷款涉及到银行、贷款人的权利义务，对于银行而言，在对外发放贷款时一定要谨慎行事，对于抵押物一定要实地考察、勘估，明确抵押物合理价值和所有权人，避免将来无法获得偿还；对于贷款人而言，在用房屋抵押贷款时，一定要诚信办事，我国现在已经建立了银行内部的诚信记录，对于贷款一定要及时偿还，以免害人害己。对于贷款人，一定要选择合适的贷款银行，要多注意贷款利息、贷款年限、贷款金额、还款时间和还款方式等事项。

　　最重要的一点就是一定要办理房屋抵押登记手续，要严格遵守办理房屋抵押贷款、房屋抵押登记等手续的相关法律法规，具体包括：《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市房地产抵押管理办法》及各省市的地方性规定等等。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

王优银律师： 房屋是我们生活的港湾，在办理房屋抵押时我们要严格遵守相关法律的规定，不能为了一时之利而使自己或他人丧失生活的港湾，更不能为了骗取贷款或者规避税收，签订阴阳合同，阴阳合同存在极大的法律风险，非常容易产生纠纷，甚至会演变成一场旷日持久的诉讼，最终导致自己无法得到“实惠”，反倒遭受重大损失，实在得不偿失。事实上，遵守法律、依法办事就是为自己创造“实惠”的最佳途径。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢王律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

王优银律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友！希望以后还能有机会与大家交流，在此祝愿法邦网的《法律名人谈》栏目越办越好，更好地为公众提供优质的法律服务，为百姓解决纠纷提供高效的法律平台。谢谢！