法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人喻利琴。今天我们很荣幸请到北京市盈科律师事务所的赵红燕律师，赵律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

赵红燕律师： 大家好！我是北京市盈科律师事务所的赵红燕律师，很高兴，今天能来到法律名人谈与大家一起共同交流学习。

法邦网： 今天我们主要通过分析一个个小案例来让广大网友了解债务转移的相关法律问题。 2008年1月24日，张某借取杨某现金4万元，并出具了借条，对借款由张某之弟签名承担保证责任，对保证方式未作约定。2009年时，双方和李某协商，经债权人杨某同意将该债务转移给李某向其偿还，杨某和李某签订了债务清偿协议。此后，李某向杨某偿还2万元。在债务转移时，原债务人张某未能收回借条，杨某遂持借条以民间借贷纠纷起诉原债务人张某偿还借款4万元。 上述案例就是一个比较典型的债务转移纠纷，那么首先您给我们介绍一下什么是债务转移吧？债务转移会产生哪些效力？

赵红燕律师： 债务转移又称为债务让与，是指债务人将其负有的债务转移给第三人，由第三人取代债务人的地位，对债权人负责给付。

　　债务转移产生的法律效力：

　　1、债务受让人取代原债务人地位成为新债务人。

　　债务的转移其中包括两种情形，一是全部转移债务的，是债务人的替换，即原债务人退出债的关系，由受让人取得其地位，并承担原债务人的一切债务。一种是，部分转移债务的，则形成同时并存的两个以上债务人的情形。各债务人之间的关系根据债务的转移协议而定：可以按份之债，也可以是连带之债。如果是按份之债，则债务人按照各自既定份额分别对债权人履行其债务。连带之债则是各债务人对债权人共同承担连带履行的债务。每一个债务人都有义务就全部债务承担责任，债权人也可以要求其中的一个债务人履行全部债务。其中一个债务人履行的实际债务超过其应当履行的债务份额，有权向其他债务人要求追偿。

　　2、债务人抗辩权的转移

　　债务人转移其债务后，新的债务人取得原债务人的一切法律地位，有关对债权人的一切抗辩事由，新债务人有权对债务人主张。债务的受让人取得的抗辩权的内容主要包括：（1）法定的抗辩事由即不可抗力。（2）在实际发生债的关系以后发生的债务人可以据以对抗债权人的一切事由，新债务人可一直对抗债权人。但是，这种抗辩应当符合下列条件：一是该行为是有效的履行行为；二是债务人履行的时间应在转让债务得到债权人的同意之前。

　　3、合同债务的从债务一并转移

　　对于附属于主债务的从债务，在债务人转让债务以后，新债务人一并应对从债务予以承担；即使在转让债务的协议中没有对从债务的转让作出明确约定的，亦同样如此，即从随主原则。例外情况是，从债务专属于原债务人的，新债务人不予承担，即仍由原债务人对债权人负责，债权人无权要求新债务人履行这些债务。

　　从属于主债务的从债务，因主债务的转移而一并发生转移。应当注意的是，第三人原来向债权人所提供的担保，在债务转移时，若担保人未明确表示继续承担担保责任，则担保责任将因债务的转移而消灭。

　　只有专属于原债务人的从债务，在主债务转移时才不必然随之转移。专属于原债务人的从债务是指应当由原债务人自己来履行的附属于主债务的债务。一般的在债务转移之前已经发生的从债务，要由原债务人来履行，不得转由债务的受让人承担。对于与债务人的人生相关或者与原债务人有特殊关系的从债务，应有原债务人来承担，不随主债务的转让而由新债务人承担。

法邦网： 上述这个案例中杨某能起诉张某还款吗？

赵红燕律师： 此案例中，杨某不能起诉张某要求还款。

　　因为，在2009年时，双方和李某协商，经债权人杨某同意将该债务转移给李某向其偿还，杨某和李某签订了债务清偿协议。此时，李某就成为本案新的债务人，借款4万元应当由李某偿还，张某并无还款义务。

　　至于，在债务转移时，原债务人张某未能收回借条，杨某遂持借条以民间借贷纠纷起诉原债务人张某偿还借款4万元，没有事实和法律依据，其诉讼状不会得到法律的支持。

法邦网： 上述案例中对保证方式未作约定应如何处理？债务转移后保证人还需要承担保证责任吗？

赵红燕律师： 1、根据我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”在上述案例中，当事人对保证方式未作约定，保证人张某的弟弟的保证方式是连带责任保证。

　　2、根据我国《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中，经债权人杨某许可，债务让张某将其债务转移给李某，但是并没经过保证人张某的弟弟书面同意，所以，保证人张某的弟弟不再承担保证责任。

法邦网： 2009年前后，在某乡镇做鱼生意的黄某多次从养鱼户刘某处购买鲜鱼。截止2009年5月5日，黄某累计欠刘某鱼款30800元，黄某向刘某出具了欠条，此后刘某多次找黄某催要鱼款，黄某以第三人易某欠他的钱没有收回为由拖延未付。2010年2月11日，黄某邀刘某一同到易某处催款，易某同意将其对黄某所负的债务转移给刘某，并且对刘某出具了一张欠条，但刘某一直没有同意，因此欠条便放在黄某手中。经过多次催要，黄某在支付1000元后，就以债务已转移给易某而不同意再给付。刘某遂将黄某告上法院。这个案例中的债务转移行为有效吗？合法有效的债务转移需要具备哪些条件？

赵红燕律师： 【律师】在实践中进行债务转移应当注意以下问题：
1、注意债务转移的构成要件：
（1）须有有效的债务存在；
（2）转让的债务应具有可转让性；
（3）须有债务转移的内容；
（4）须经债权人同意。
2、债务的转让，债务人与第三人达成转让协议，经债权人同意之后，转让债务的协议即生效。
建议：对于一些特殊的合同权利义务转让，法律、行政法规明确规定合同的转让应当进行登记或者批准的，当事人在转让其合同债权、债务时，应当申请有关部门批准或者到有关登记机关进行登记，未按照要求进行批准登记的，当事人之间的转让协议不发生法律效力。

法邦网： 常熟一家公司一直结欠吴江一家公司货款，后常熟公司经营陷入困境。2009年10月，原告吴江公司与常熟公司的五名股东签订一份还款协议，约定由该五名股东按份偿还吴江公司的债务，吴江公司免除常熟公司的全部还款责任。协议签订后，其他股东均按约承担了相应的债务，但是被告钟某在约定的付款期限届满后一直不按约支付自己应当偿还的31000元。原告吴江公司多次催讨未果后，向法院提起诉讼，要求被告钟某按约偿还债务。 案件审理过程中，被告钟某抗辩称，本案的债务人应当是常熟公司，因为当初债务转移未征得该公司的同意，所以其没有代公司付款的义务，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。请问这个案例中的被告抗辩成立吗？为什么？

赵红燕律师： 1、本案例中被告仲谋的抗辩不能成立。

　　2、因为，2009年10月，原告吴江公司与常熟公司的五名股东签订的还款协议，常熟公司五名股东的行为就代表了常熟公司的行为即债务人意志，根据我国《合同法》第84条规定:“债务人将合同 的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”原告吴江公司作为债权人同意债务人常熟公司将债务转移给五位股东，并且签订了书面还款协议，即转移债务行为已经完成，被告刘某应当履行还款义务。

法邦网： 2008年3月,某村村集体甲企业欠村民某乙的32万元借款到期,借款本息共35万元,但因企业资金链紧张,无法偿还。而邻村丙企业同时也欠甲企业货款36万元,按照约定,丙企业应于2009年7月偿还。于是甲企业决定将自己对丙企业的债权转让给村民某乙,多出的4万元算继续借用的利息。同年4月,甲企业将转让约定通知了丙企业。丙企业因负责人出差在外,口头表示同意。但到了还钱的时候,丙企业却仅向某乙支付借款32万元,拒绝支付4万元利息。丙企业声称当时甲企业与某乙仅仅约定了支付本金,并未要求支付利息。无奈之下,某乙提起诉讼,要求丙企业支付本息全款。那么,某乙的诉求,能否得到法律支持呢?主债务转移时从债务怎么办？

赵红燕律师： 1、某乙的要求能够得到法律支持，丙企业应当支付本息全款。

　　根据我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”因此，债的权利义务转让，一般仅由当事人的合意即为有效。债权的转让，债权人与第三人达成有效的转让协议，并于将债权转让的事实通知债务人时发生债权转让的效果。第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”可见，主债务转移从债务同时转移，所以，某乙要求丙企业支付本息全款于法有据，应当的代法律支持。

法邦网： 2007年6月28日，A公司向B公司出具欠条，其内容是：欠房租费20万元，该款请C公司在应付我公司的款项中代为支付给B公司（系2007年4月28日前应支付的费用）。欠条出具后，C公司未代A公司支付尚欠款项，而且A公司也未向B公司支付该欠款。因此，B公司起诉到法院，要求A公司立即支付该款项并从2007年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付该款项的利息损失。这个案例属于债务转移还是第三人代为履行？债务转移与第三人代为履行的区别是什么？

赵红燕律师： 该案例属于第三人代为履行，债务转移与第三人代为履行的区别主要由以下三点：

　　一、订立协议的主体不同。债务转移是债务人或债权人与第三人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。第三人代为履行是债务人与债权人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。

　　二、对履行人要求不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求第三人代为履行义务和承担违约责任；如果第三人已完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。

　　三、法律关系不同。在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消灭。若使部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人，对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。

法邦网： 郭某向信用社贷款3万元，后因郭某未还款，信用社向法院提起诉讼，法院判令郭某向信用社偿还贷款本金3万元及利息。判决生效后，因郭某未履行判决义务，信用社遂向法院申请执行。执行过程中，案外人王某提出该贷款是其借用郭某名义借款的，全部借款均由其使用，故提出分期分批由其负责向信用社偿还。经三方协商，达成和解协议，约定由王某分期分批三年内偿还全部贷款本金3万元及利息，郭某不承担责任。该和解协议提交执行法院后，法院依法中止执行。这个案例属于债务转移吗？如果王某仍未还款，信用社该怎么办？是否可以恢复执行郭某？

赵红燕律师： 债务转移是指合同义务的转移由第三人代为履行，第三人取得债务人的法律地位，债权人可以直接向第三人提出权利请求，第三人应对自己的不履行或者不适当履行承担法律责任。我国合同法第八十四条、第八十五条、第八十六条规定了债务转移的特征，即：合同主体已经变更，第三人成为了合同的当事人；债务人转让义务时必须经过债权人同意；在第三人不履行义务或者履行义务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担责任，而不能向原债务人请求承担民事责任。

　　而第三人代为履行，又称履行负担，是指第三人表示或者第三人与债务人协议，由第三人代债务人清偿义务，第三人并未取代债务人的地位，债权人不得直接向第三人请求履行义务，债务人也应对第三人的不履行或者不适当履行承担责任。我国合同法第六十五条规定了第三人代为履行制度的法律特征，即：第三人表示代替债务人清偿义务或者与债务人达成代替其清偿义务的协议；第三人是合同的履行主体，不是合同的当事人；第三人不履行义务或者履行不符合约定时，应由债务人承担责任。

　　所以，本案中，王某与信用社达成和解协议，分期分批三年内偿还全部贷款本金3万元及利息，郭某不承担责任。即经债权人同意，原债务人脱离该合同关系，第三人取得债务人地位。如果王某仍未还款，信用社应申请法院向王某强制执行，而不应恢复执行郭某。

法邦网： 实践中进行债务转移需要注意哪些问题？您有何建议？

赵红燕律师： 在实践中进行债务转移应当注意以下问题：

　　1、注意债务转移的构成要件：即（1）须有有效的债务存在；（2）转让的债务应具有可转让性；（3）须有债务转移的内容；（4）须经债权人同意。

　　2、债务的转让，债务人与第三人达成转让协议，经债权人同意之后，转让债务的协议即生效。

　　建议：对于一些特殊的合同权利义务转让，法律、行政法规明确规定合同的转让应当进行登记或者批准的，当事人在转让其合同债权、债务时，应当申请有关部门批准或者到有关登记机关进行登记，未按照要求进行批准登记的，当事人之间的转让协议不发生法律效力。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

赵红燕律师： 我补充以点，请各位网友，在办理债权债务转移事项时，一定要完善协议条款和按照规定那个办理相应的批准登记手续。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢赵红艳律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

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