法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人高敏。今天我们很荣幸请到北京盈科（上海）律师事务所的蔡绍辉律师，蔡律师您好，欢迎做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

蔡绍辉律师： 大家好！又跟大家见面了！

法邦网： 日前，网友发微博曝中央美院教授丘挺妻子因丈夫屡次出轨跳楼。随即遗书内容公布，后又有丘挺的朋友发表博文来澄清谣言。目前，出现了“倒丘”和“挺丘”两派，孰是孰非，难以定论，上演了一出罗生门。如果真如丘挺妻子遗书中所说，丘挺与他人同居、家暴、遗弃妻儿，她是否能提出离婚损害赔偿呢？

蔡绍辉律师： 离婚损害赔偿制度是规定配偶一方因其过错行为，不法侵害另一方基于其配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，无过错方得请求赔偿其财产上的损失和精神上所受损害的民事法律制度。

　　在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条中明确规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

　　这是需要对无过错方进行赔偿的法定事由，如果有证据证明丘挺具有其妻子遗书中所述行为，他肯定是要对其妻子进行损害赔偿的。

法邦网： 您刚刚提到了离婚损害赔偿的四种法定原因，若要求婚姻中的过错方承担损害赔偿的民事责任，还需要具备哪些要件？

蔡绍辉律师： 要求婚姻中的过错方承担损害赔偿的民事责任，需要具备以下四个方面的要件：

　　第一，有法律规定的过错行为。这里法律规定的过错行为，指《婚姻法》第四十六条规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的四种过错行为。按条文理解，如果实施的是法定过错行为之外的其它行为，如赌博、吸毒、出轨等，均不可主张损害赔偿。

　　第二，有损害事实的发生。即因配偶一方实施了过错行为而导致离婚，无过错方由此受到财产损害、人身损害或精神损害。

　　第三，过错行为与损害事实之间有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定过错行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚且使无过错方遭受财产损害、人身损害或精神损害的直接原因。

　　第四，有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件。

法邦网： 我们知道，一般情况下，诉讼可以从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起的两年内提出。但是法律规定，离婚损害赔偿须和离婚请求同时提出，这是基于什么考虑呢？

蔡绍辉律师： 法律规定，无过错方作为原告基于《婚姻法》第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

　　一般认为做出这样规定的原因在于：离婚后提起损害赔偿诉讼，会给当事人举证增加难度，而且在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产有难度，难以保证无过错方的权利得以实现。

法邦网： 在实务中，会出现这样的情形，即一方婚姻当事人不提出离婚，只请求损害赔偿，或者在离婚后过了一段时间才提出损害赔偿。那么，如果把离婚损害赔偿规定为独立的请求权，会不会更利于保护受害方的权益呢？

蔡绍辉律师： 我认为如果把离婚损害赔偿定义为婚姻损害赔偿，并将其规定为独立的请求权，会更利于保护受害方的权益。原因在于：

　　第一， 我国婚姻法允许夫妻双方实行共同财产制，也允许双方用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，婚姻法也明确规定了个人财产的范围。据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付。在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产。

　　第二，独立行使婚姻损害赔偿请求权，有利于保护婚姻家庭中弱者的合法权益，尤其是保护遭受伤害但仍愿意原谅过错方、继续共同生活的妇女。

　　第三，损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，对于那些在婚姻家庭生活中有重婚、姘居、通奸、虐待、遗弃、家暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定。

　　第四，法律有一个很重要的功能，就是社会教育的功能，如果在离婚诉讼的过程中能够确定离婚损害赔偿为独立请求权，将对夫妻之间相互忠诚有一定帮助，也会有助于社会诚信体系的建设。

法邦网： 我们注意到，《婚姻法》第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房个人财产中予以适当帮助。”也起到了帮助弱势群体的作用。那么，离婚损害赔偿和帮助请求能否并存，同时提出？

蔡绍辉律师： 离婚损害赔偿和帮助请求构成了婚后保护无过错方或弱者的两道关口，是可以同时提出的。给予弱势群体帮助，对无过错方进行赔偿，充分发挥了婚姻家庭的社会功能和经济生活功能，保证了法律扶助弱势的人道主义精神又对过错方进行了惩罚。

法邦网： 我国规定，离婚损害赔偿的主体为“离婚案件中无过错方的配偶”，这就将很多破坏家庭的第三者排除在外。对于义务主体是否包括第三者，在理论界和实务界都存在较大争议。您比较赞同哪一方的观点呢？

蔡绍辉律师： 有人主张承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，还应当扩大至包括插足破坏他人婚姻的第三者。对此，我不予认同。原因在于：

　　第一，离婚及离婚过错赔偿是婚姻夫妻双方之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题，不宜将对第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任也规定进来。

　　第二，要求离婚过错赔偿方承担义务的权利来源是夫妻双方结婚时的自愿认可，而第三者并未予以认可，对于第三者的行为，更适宜用道德来调整。

　　第三，第三者表现形式比较复杂，产生原因也很复杂，有的第三者甚至是上当受骗“被小三”，因此不宜一概用法律加以惩罚。并且，在法律上对第三者也有惩罚的措施：如第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活，构成重婚罪的，可依法追究刑事责任；若第三者实施违法行为，侵害合法配偶的财产权利或人身权利造成损害后果的，受害人可提起损害赔偿之诉。至于其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通过道德谴责，以及批评、教育等方式处理。

法邦网： 我们知道，损害赔偿要么出现在违约中，要么存在于侵权中，那么您认为，这里的离婚损害赔偿比较倾向于哪种呢？或者说是一种特殊规定？

蔡绍辉律师： 关于离婚损害赔偿制度中过错方承担的损害赔偿责任到底是违约责任，还是侵权责任，我更倾向于是侵权责任。原因在于：

　　第一、将婚姻的本质界定为“契约”在我国缺少传统观念支撑，并且婚姻成立存在形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契约论”没有立足点。

　　第二、从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权行为而不适用于违约行为。因此，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任。

法邦网： 如本案中，丘挺妻子指责丘挺抛弃妻儿，丘挺一方则称被迫净身出户。实际上，在离婚案件中，没有绝对的“过错方”和“无过错方”。根据离婚损害赔偿采用“谁主张，谁举证”的原则，受害方应如何取证，以提高获得赔偿的胜算呢？

蔡绍辉律师： 根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，在离婚损害赔偿诉讼中，要提高获得赔偿的胜算，证据收集的方法、手段和途径是否合法、是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上是关键。

　　收集证据时要采取法律允许的方法、手段和途径向了解真相的单位、组织、人员询问、收取证词、记录、凭证等，如家庭暴力伤害后拍摄的照片、X片等，医疗机构诊断受害人因长期家庭压力患上忧郁症的病历；可能的话，也可以请有关证人出庭作证。损害赔偿的证据主要包括：

　　（一）有关机构如医院出具的证明遭受家庭暴力的诊断或有关机关出具的伤情鉴定书；

　　（二）由人民法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的刑事判决书；

　　（三）过错行为人承认错误的文字记录或口头陈述；

　　（四）由过错方所在的居（村）委会或其所在的单位出具的其与他人同居或与他人以夫妻名义相称共同生活的证明；

　　（五）由婚姻登记机关出具的其与他人结婚的证明；

　　（六）能证明一方有过错事实或行为的照片录像；

　　（七）司法行政、执法机关的相关记录等。

法邦网： 据丘挺夫妇的友人透露，两人打离婚官司已有五六年，均因妻子不断加码索要赔偿而没有达成一致意见，这也成为离婚案件的焦点。那么，实践中损害赔偿数额是怎么确定的，需要考虑哪些因素？

蔡绍辉律师： 《婚姻法司法解释一》第二十八条规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

　　法官对于损害赔偿数额有自由裁量权，在确定损害赔偿数额时需要考虑的因素包括 ：

　　第一，侵权方的过错程度；

　　第二，侵害行为的具体情，主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大；

　　第三，侵权行为所造成的损害后果，损害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由；

　　第四，侵权方承担责任的经济能力；

　　第五，管辖法院所在地平均生活水平；

　　第六，侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。

法邦网： 最后一个问题，网友们也比较感兴趣，如果丘挺曾与多名女性保持短期或长期的同居关系，那么同居达到一定时间形成事实婚姻后，事实婚姻会和法律婚姻并存。丘挺构不构成重婚罪？

蔡绍辉律师： 保持短期或长期的同居关系并不一定构成重婚罪。

　　《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”丘挺是否构成重婚罪，关键在于其与其他女性同居时是否以夫妻名义生活，如果仅以男女朋友关系同居，难以认定为构成重婚罪的。

　　同时，现在已经没有事实婚姻的说法了，只要没有进行过结婚登记，就不是法律上的婚姻关系。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

蔡绍辉律师： 建立离婚损害赔偿制度，有利于保护弱势群体，矫正人们的过错行为，减少轻率离婚的发生，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定，促进社会和谐。

　　但目前离婚损害赔偿制度在立法上仍有理论上的不足，存在着诸多缺陷，例如：离婚损害赔偿请求权的权利主体限制过严、离婚损害赔偿适用的情形过窄、离婚损害赔偿请求权提起的时效过短、对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难问题没有救济措施、离婚损害赔偿数额的确定赋予了法官太大的自由裁量权，等等。这些缺陷导致司法实践中的很多问题在现有离婚损害赔偿法律制度下难以解决，在立法上应当对现行的离婚损害赔偿制度加以完善。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持，再次感谢蔡绍辉律师参与本案讨论。

蔡绍辉律师： 婚姻家庭纠纷案件的处理事关千家万户，社会应当给予高度关注。很高兴能再次与各位网友进行交流，希望大家的婚姻生活美满幸福！谢谢！