法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人苏丹。今天我们很荣幸请到北京市振邦律师事务所的江华律师，江律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

江华律师： 大家好，主持人好，我是北京市振邦律师事务所的江华律师，很高兴来到《法律名人谈》。

法邦网： 末位淘汰制作为一种充分竞争的模式的绩效管理制度，现如今已经被各大企业使用，它就像“羚羊逃命”：在草原上，所有的羚羊都跑得很快，而跑在后面的，就得被狮子吃掉。当然，这种制度能够一直被企业运用一定是有其合理性的，我们先请江律师谈谈什么是末位淘汰制？

江华律师： 末位淘汰制是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

法邦网： 任何一种先进的、成功的管理方法一定是会给企业带来最大利益的，末位淘汰制是一种充分的竞争模式，它有哪些积极和消极作用呢？

江华律师： 末位淘汰制作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下有其积极作用：

　　在企业中建立严格的员工竞争机制，实行末位淘汰制，能给员工以压力，能在员工之间产生竞争气氛，有利于调动员工积极性，使公司更富有朝气和活力，同时有利于组织精简，从而更好地促进企业成长；在机关单位中实施末位淘汰制对促进干部队伍建设、提高职能部门的工作效能都有好处。末位淘汰制在一定条件和环境下是有其积极作用的。

　　从不同的角度来看，末位淘汰制也有它的负面效应：各个单位、部门的发展水平是不一致的，考核的过程不能完全客观公正，末位淘汰制有不科学的地方。制度本身也过于残酷，总会有人处于末位，也就是说总会有人被淘汰。不利于充分发挥人的主动性、团队精神、责任感、创新性。

法邦网： 现如今末位淘汰制在各大企业盛行，很多企业将末位淘汰制作为劳动合同的终止条件，企业这样做违反法律法规的规定吗？

江华律师： 对于企业和员工共同签定的劳动合同是双方的法律行为，这是在双方意愿的基础上行为，一旦订立就对当事人双方产生约束力。在合同期限未满前，任何一方单方的解除合同，都必须有法定的理由，否则就视为违法。而在末位淘汰制中，企业与员工解除合同的理由仅仅是员工的工作表现，法律依据是不足的，因此企业应该承担相应的法律责任。

法邦网： 用人单位以规章制度的形式确立“末位淘汰制”，实际是以规章制度的形式确定了劳动合同的解除条件，显然这是不合法的，请问江律师，法律规定在什么情况下可以终止劳动合同？

江华律师： 《劳动合同法》 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　（一）劳动合同期满的；

　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（四）用人单位被依法宣告破产的；

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

法邦网： 劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的法律凭证，劳动合同确立了劳动关系，规范了劳动行为，它是劳动者维护合法权益所必不可少的，当然用人单位在符合法律规定的条件下也是可以解除劳动合同的，那么，可以解除劳动合同的情形又有哪些？

江华律师： 《劳动合同法》第三十九条 规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；　　

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　　

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；　

　　（六）被依法追究刑事责任的。　

　　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：　　

　　劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　　

　　劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　

　　劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法邦网： 江律师，对于很多遇到劳动合同纠纷的当事人，他们很容易会混淆劳动合同终止和劳动合同解除，以为劳动合同解除了也就是劳动合同终止了，我想劳动合同终止和劳动合同解除是不一样的，它们之间有什么区别呢？

江华律师： 劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。劳动合同终止的法定情形主要包括两个方面：一是劳动合同期满；二是劳动合同双方当事人任何一方的决定资格消失（劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、劳动者死亡或被宣告死亡或被宣告失踪；用人单位破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散）。

　　劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为协商解除、法定解除和约定解除三种；根据《劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除；法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时，不需双方当事人一致同意，合同效力可以自然或单方提前终止；约定解除是指合同双方当事人因某种原因，在完全自愿的情况下．互相协商，在彼此达成一致的基础上提前终止劳动合同的效力。

法邦网： 解除、终止劳动合同是有经济补偿金吗？解除、终止劳动合同经济补偿金又是怎么计算的呢？

江华律师： 经济补偿金是用人单位解除、终止与劳动者的劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。在我国，《劳动合同法》明确约定了违反法律违规解除合同的，在劳动合同解除或终止后，单位依照法律规定一次性支付给劳动者的经济补助。

　　1、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　2、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　以上所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

法邦网： 我们都知道，劳动合同订立后，双方当事人是不得随意终止劳动合同，只有在劳动法律、法规允许的情况下，当事人才可以解除劳动合同，但是实践中还是存在很多违法终止劳动合同的情形的，江律师，违法解除劳动合同有什么法律后果？

江华律师： 《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即应当依照经济补偿金的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。

法邦网： 有人说末位淘汰制弄得大多员工大有朝不保夕之感，好像用人单位随时都会终止劳动合同，“末位淘汰制”早该被“末位淘汰”了，它是不能作为用人单位终止劳动合同的条件的， 江律师，根据您多年的司法实践经验，企业在解除、终止劳动合同需要注意哪些事项？

江华律师： 企业在解除、终止劳动合同方面，要想避免支付经济补偿金，应当做好以下几项工作：

　　　　1、要完善、细化规章制度，明确在什么情况下劳动者的行为构成严重失职，单位可以解除劳动合同。该规章制度在制定的过程中要经过民主程序，体现民意，要向劳动者公示，保留公示的证据；

　　　　2、在日常管理中，要注意收集劳动者严重失职的客观证据；

　　　　3、一旦收集到劳动者严重失职的证据，与规章制度规定的解除劳动合同条件相吻合，要及时行使解除权，履行通知劳动者解除劳动合同的程序；

　　　　4、要避免用工过失，防止劳动者主动解除劳动合同时，要求经济补偿金。这些过失包括以下几点：

　　　　（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

　　　　（2）未及时足额支付劳动报酬；

　　　　（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　　　（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　　　（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　　　（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

江华律师： 由于《劳动合同法》倾向对劳动者权益进行保护，企业的用工风险很大，稍有不慎，就会付出很高的代价。因此，企业在用工过程中，一定要严格按照法律，谨慎用工。遇到纠纷时，首先要通过人性化协商解决，并签订协议，或由劳动者出具承诺书，说明双方再无劳动争议。如果协商不成，要及时寻求专业人士的帮助。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持，感谢江律师的参与，今天的节目就到这里了，我们下期节目再见！

江华律师： 谢谢主持人，祝愿《法律名人谈》栏目越办越好，再见。