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法邦网： 解析社会热点，畅谈法治事件！各位网友大家好，欢迎来到《法律名人谈》，我是本期主持人马琳。今天，我们很荣幸请到北京市尚权律师事务所的李长青律师，李律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，节目开始，先跟大家打个招呼吧！

李长青律师： 大家好，很高兴做客《法律名人谈》，希望通过与大家的共同探讨，进一步明确受贿罪的相关法律问题。

法邦网： 众所周知，受贿罪是身份犯，即以行为人具有法定特殊身份作为构成犯罪的主体要件。不具备特殊身份者，不能独立构成本罪。从立法层面看，如何规定受贿罪主体的范围，决定于对受贿罪本质的认识；从司法角度看，查明行为人是否符合受贿罪主体的条件，是能否认定受贿罪的前提。因此，划定受贿罪主体范围边界非常必要。本期《法律名人谈》拟定受贿罪主体作为话题，与网友们展开交流。为了便于大家更好地把握访谈内容，先请律师从宏观上讲解一下受贿罪的概念。

李长青律师： 受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉。受贿罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物。在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益。

法邦网： 好的。根据我国刑法相关理论，受贿罪的构成特征是什么？

李长青律师： 受贿罪具有如下构成特征：

　　1、本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪是腐败的一种主要形式，禁止受贿是我国廉政建设的基本内容。受贿行为严重腐蚀国家肌体，妨碍国家职能的正常发挥。

　　2、本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

　　“利用职务上的便利”，是指利用本人现有职务范围内的权力，即利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。

　　“索取他人财物”，即索贿，是指行为人在公务活动中主动向他人索要财物，包括向他人勒索财物。不论行为人在索取他人财物后是否为他人谋取利益，均应以受贿罪论处。索贿行为可以是明示的，也可以是暗示的；可以是本人直接索取，也可以是通过他人间接索取。

　　“非法收受他人财物为他人谋取利益”，是指在行贿人主动向行为人提供财物时，行为人不予拒绝，而予以非法接受，并许诺、着手或者已经在公务活动中为行贿人谋取利益的行为。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否兑现，为他人谋取利益是否在收受贿赂之前、当时，还是之后，均不影响受贿罪的构成。

　　此外，受贿罪在客观方面还有两种表现形式：

　　（1）收受回扣、手续费。刑法第385条第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，在账外私自收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应当以受贿论处。

　　（2）斡旋贿赂。根据刑法第388条的规定，所谓斡旋贿赂，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿，符合受贿罪的数额和情节要求的，按受贿罪定罪处罚。

　　3、本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。对于已经离退休的国家工作人员，如果退休前利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

　　4、本罪在主观方面出自为故意，即行为人明知其利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性而仍然决意为之。

法邦网： 您刚刚提到，受贿罪的主体是国家工作人员。那么，刑法中国家工作人员是怎么界定的？包括哪几类？

李长青律师： 国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。其他依法从事公务，并领取相应报酬的人员也属于国家工作人员的范畴。

　　国家工作人员可以分为以下几类：

　　1、国家机关工作人员。在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。　

　　2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。

　　3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，是指委任和派出。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。

　　4、其他依照法律从事公务的人员。2001年，全国人大常委会专门对刑法第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”作了立法解释，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业的款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。

法邦网： 有学者指出，正确掌握受贿罪主体范围，关键是要理解国家工作人员依法从事公务这一特点，分清公务活动与劳务活动。实践中，对于国家工作人员公务活动与劳务活动如何加以辨别？

李长青律师： 按照字面语义，公务就是公共事务，在我国，可以认为是指关于国家或集体的事务。从法律层面讲，按照最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》通知的规定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。可以看出“公务”的主要特征：一是同国家利益、公共利益相关；二是与政策、法律所赋予的职权和职务相联系。

　　所谓“劳务”，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，前者如工人生产、农民种田、个体户经营等等，后者如科技人员提供的技术咨询、会计人员进行的财务活动，等等。它不具有国家的权力性、职能性和管理性。

　　公务不同于劳务，根据区别是公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容。实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看其对国有财物是否具有一定的管理支配权。在国家机关、公司、企业事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员，是属于从事公务，而在上属单位中直接从事生产劳动或服务性的劳动人员，如国家机关中工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员、购销员等，对国有财物不具有管理支配权，应属于从事劳务的人员。

法邦网： 单就刑法条文（刑法第382条第2款）来说，受贿罪的主体比贪污罪的主体少了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。请问律师，受委托管理、经营国有财产的人员有无可能成为受贿罪的主体？

李长青律师： 贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于受贿罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。值得注意的是，这些人员不能成为受贿罪的主体，因为法律无此特别规定。

法邦网： 接着上面的问题，您认为刑法区分贪污罪与受贿罪的主体范围，是出于什么考虑？这种区别的意义何在？

李长青律师： 立法者对贪污罪与受贿罪的主体范围加以区别对待。对此，有观点认为，考虑到贪污罪是对公共财物所有权的侵犯，其危害程度要远远大于受贿罪，对其从严惩处体现了从严治贪的立法意图。因此，对刑法没有将受委托管理、经营国有财产的人员明确规定为受贿罪的主体，不能简单地视为立法的疏漏。另外，对于受委托管理、经营国有财产的人员受贿的行为不定受贿罪，不等于弱化对职务行为廉洁性的保护，以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任同样可以达到惩戒犯罪的目的。

法邦网： 离、退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主体？某些离、退休国家工作人员还是有一定影响力的。

李长青律师： 国家工作人员离退后，便不再是国家工作人员，不符合受贿罪主体特征，且法律规定的是“利用职务之便”而非“利用过去职务的影响”，其“余权”再怎么管用，也不符合法律对受贿罪的界定。此外对于这些离退休人员利用“余权”为他人谋取不正当利益，自己收受财物，根据《刑法》第388条斡旋受贿的规定“余权”并不应等同于职权，通过分析可以看出这些离退休工作人员的行为并不能构成斡旋受贿。

　　首先，他不符合国家工作人员的主体；其次，从立法原意看，“利用本人职权和地位形成的便利条件”，主要是指这种职权与地位会对其他国家工作人员的任免、提拔或者工作评价产生的决定性影响，而不是出于报恩、尊重等其他原因。因此，对于离退休人员利用原有职务的影响收受财物为他人谋取利益，不应以受贿罪论处，而只能运用党纪或政纪手段来处理。

　　但是，对于下列几种情况，应该以受贿罪处理：（1）离退休以前收受他人财物，离退休以后利用“余权”为他人谋取不正当利益的；（2）离退休以前为他人谋取了不正当利益，离退休以后收受他人财物的；（3）离退休后与现任国家工作人员相勾结，采取中介、介绍、代理等手段，利用现任国家工作人员的职权为他人谋取不正当利益，索取、或者收受财物后与现任国家工作人员共同分赃的。对于第（1）、（2）种情况，可以看作是受贿行为跨越了离退休前与离退休后的时空，作为一个犯罪的不同行为阶段看待，离退休后的行为是离退休前受贿行为的继续。第（3）种情况，可以看作是共同犯罪，离退休人员是现职国家工作人员受贿罪的共犯。

法邦网： 国家工作人员的家属能否成为受贿罪的主体，独立构成受贿罪？关于这点，争议也比较大。

李长青律师： 国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，从而接受他人财物（国家工作人员本人不知道）的行为，是否构成受贿罪。对于这一问题，理论界有截然相反的观点：肯定说认为，受贿罪的“利用职务上的便利”，不仅指利用本人的职务之便，还应包括利用第三人（在主观上缺乏共同故意，而客观上起了帮助作用的人）职务上的便利。因此，国家工作人员家属以家庭关系的特殊性，利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，本人背着国家工作人员收受他人财物的，应单独构成受贿罪。

　　否定说认为，国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体。理由是：第一，根据刑法规定，受贿罪的主体为从事公务的人员，而其家属如不是从事公务的人员，显然不具备独立构成受贿罪的主体资格。第二，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》的解释，通过第三者职务行为为他人谋取利益，而构成受贿罪的，其行为只能是国家工作人员，并且必须以本人的职务为基础，如果与国家工作人员之间不存在着职务上的制约关系，也不可能独立构成受贿罪。第二种观点更具有理论基础。因为严格从罪刑法定原则出发，从受贿罪的犯罪构成出发，国家工作人员的家属是不能独立构成受贿罪的主体的，只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例，即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份，且与该国家工作人员具有职务上的制约关系，同时又利用了这种职务上的特殊关系，那么该家属就可能成为受贿罪的主体，实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实，对案件定性没有影响。

法邦网： 有位网友问了一个很有意思的问题，在此向律师请教。现实生活中，有一类“假国家工作人员”，并不是说冒充招摇撞骗，而是本不具有国家工作人员资质的人，骗取有关组织信任，被任命为正式的国家工作人员。比如，有学历造假情形的国家工作人员，不符合职位学历要求。对于这种人实施的受贿行为，能否以受贿罪定性？

李长青律师： 那些本不具有国家工作人员资质的人，采取非法手段骗取有关组织的信任，被任命为正式的国家工作人员的人，或者职务较低的国家工作人员采取欺骗手段，取得较高职务等情形，也即行为人行为时的国家工作人员身份的取得，形式上合法，实质上非法。对于这种行为人所实施的受贿行为，能否定受贿罪，司法实践中有两种不同的看法：

　　一种观点认为不能定受贿罪，认为行为人行为时所利用的国家工作人员的职务，是骗取有关组织的信任而非法取得的，其利用这一职务之便所进行的活动，不能视为从事公务，实则是欺骗活动的继续，如果认定其行为成立受贿罪，则无异于承认其所骗取得国家工作人员身份是合法的了。另一种观点则认为应当定受贿罪，认为行为人的国家工作人员身份是国家有关组织正式任命的，是真实有效的，不能因为其取得职务的非法性而否认其职务存在的客观性。而且，行为人在此期间一直是以国家工作人员身份履行职责的，其受贿行为也与其职务直接相关，如果否认其国家工作人员的身份，其许多行为将无法收到制裁。

　　第二种观点得到了较多支持，“假国家工作人员”的身份尽管是行为人采取欺骗手段得来的，但却是实实在在通过了有关组织的正式任命的，社会公众对此并不知晓也无从知晓，因而行为人利用其“假国家工作人员”的职务之便所实施的受贿行为，必然对国家工作人员的职务行为在群众心目中的廉洁性构成破坏，这完全符合受贿罪的本质特征；而且，受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，而国家工作人员的实质关键在于行为人是否从事的是国家公务，至于行为人国家工作人员身份的取得方式如何，是否采取欺骗手段取得，于国家工作人员身份的认定不产生影响，这也是我国现行《刑法》第93条第2款关于“以国家工作人员论”的所谓“准国家工作人员”的规定的精神实质所在。准国家工作人员未经国家有关组织的正式任命，只要从事的是国家公务，行为人即具备国家工作人员的身份，可以成为受贿罪的主体，“假国家工作人员”自然也可以成为受贿罪的主体。

　　最高人民法院研究室曾就这一问题于2004年3月30日以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任”。这一答复精神说明，国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

李长青律师： 《联合国反腐败公约》第15 条第2 款对受贿罪的规定为：公职人员为其本人或者其他人或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。对比我国刑法规定，《联合国反腐败公约》所规定的受贿罪与我国刑法规定的受贿罪在犯罪构成条件、犯罪客观方面、贿赂的内容等方面存在较大差别。根据国际法必须信守原则及《联合国反腐败公约》对各缔约国提出的要求，我国刑法应力图使规定的内容与《联合国反腐败公约》内容接轨，这样既有利于惩治腐败，也有利于国际刑事司法协助。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢李长青律师参与受贿罪主体认定的讨论。

李长青律师： 期待今后继续与大家探讨法律热点问题。