法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人苏丹。今天我们很荣幸请到北京振邦律师事务所的江华律师，江律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

江华律师： 主持人好，大家好，我是北京振邦律师事务所的江华律师，很高兴再次做客《法律名人谈》。

法邦网： 7月1日,新修订的《劳动合同法》正式实施，专业人士称这次劳动合同法的修改，就是要从法律上严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益，请问江律师，本次新修订的《劳动合同法》对劳务派遣作出了哪些具体的规定？

江华律师： 本次新修订的《劳动合同法》对劳务派遣做出了具体明确的规定：

　　一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

　　（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

　　（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

　　（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　（四）法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

　　三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

　　四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

　　“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

法邦网： 劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果，但我们很多网友对劳务派遣并没有一个明确的认识，江律师，您跟我们说说什么是劳务派遣，劳务派遣公司经营服务应当遵循哪些原则？

江华律师： 劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。

　　劳务派遣公司经营服务的原则：

　　1、雇员租赁，劳务派遣的本质是雇员租赁。

　　2、同工同酬，本次新修订的《劳动合同法》对劳务派遣的同工同酬做了明确规定。

　　3、拒绝垫付，现行法律制度明确了劳务派遣三方法律关系中，用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用。

　　4、“谁用工，谁受益”是一种普通常识，“谁受益，谁担责”则是利益义务对等的基本原则。派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应由真正用工受益方即用工单位负责承担。

法邦网： 劳动派遣最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，劳动派遣机构可以成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人，劳务派遣中三方的关系是怎么样的？

江华律师： 在劳务派遣关系中，存在着三方主体：即派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。

　　派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方存在劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有劳动给付请求权；派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，相对于标准劳动关系而言，劳务派遣具有三方主体，并且形成了“三角劳动关系”。

法邦网： 按照你所说，劳动派遣实则是一种“用人不管人，管人不用人”的新型用工机制，显然已经不同于传统的劳务中介，请问X律师，劳动派遣与劳务中介有哪些区别呢？

江华律师： 劳务派遣不同于劳务中介。其根本区别在于劳务派遣组织必须与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣组织与劳务人员是企业和员工的关系，其相互关系调整适用《劳动法》。 劳务中介组织主要是通过向企业和劳动者提供劳务信息服务，并收取一定的劳务中介费用，劳动者与劳务中介组织不签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互间的关系不受《劳动法》及相关法律保护。

法邦网： 劳动派遣区别于劳务中介也是因为它有它特有的形式，那么劳务派遣的具体形式有哪些呢？

江华律师： 劳务派遣的具体形式主要有以下几种：

　　1、完全派遣，是由派遣公司承担一整套员工派遣服务工作，包括人才招募、选拔、培训、绩效评价、报酬和福利、安全和健康等。

　　2、转移派遣，有劳务派遣需要的企业自行招募、选拔、培训人员，再由派遣公司与员工签订《劳动合同》，并由派遣公司负责员工的报酬、福利、绩效评估、处理劳动纠纷等事务。

　　3、减员派遣，指企业对自行招募或者已雇佣的员工，将其雇主身份转移至派遣公司。企业支付派遣公司员工派遣费用，由派遣公司代付所有可能发生的费用，包括工资、资金、福利、各类社保基金以及承担所有雇主应承担的社会和法律责任。其目的是减少企业固定员工，增强企业面对风险时候的组织应变能力和人力资源的弹性。

　　4、试用派遣，这是一种新的派遣方式，用人单位在试用期间将新员工转至派遣公司，然后以派遣的形式试用，其目的是使用人单位在准确选才方面更具保障，免去了由于选拔和测试时产生的误差风险，有效降低了人事成本。

　　5、短期派遣，用人单位与劳务派遣机构共同约定一个时间段来聘用和落实被派遣的人才。

　　6、项目派遣，企事业单位为了一个生产或科研项目而专业聘用相关的专业技术人才。

　　7、晚间派遣，用人单位利用晚上的特定时间，获得急需的人才

　　8、钟点派遣，以每小时为基本计价单位派遣特种人员。

　　9、双休日派遣，以周六、周日为基本计价单位派遣人员。

　　10、集体派遣，国有企事业单位通过劳务派遣机构把闲置的人员部分或整体地派遣给第三方。

法邦网： 目前，许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道，劳务派遣用工形式降低了企业的用工成本，也是企业规避用工风险的“避风港”，但是作为被派遣的劳动者来说，其合法权益得不到有效保障。请问江律师，企业在什么情况下可以使用劳务派遣工，对于大量使用劳务派遣工是否是违法行为？

江华律师： 新劳动合同法第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。所以已经明确了劳务派遣工只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。

　　同时也规定了，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。大量使用劳务派遣工是涉嫌违法劳动合同法的。

法邦网： 一份完备的派遣合同会大大降低企业在派遣过程中的法律风险，同时有利于保障被派遣工的合法权益，江律师，您从事法律实践多年，实务中订立劳务派遣合同应该注意哪些事项？

江华律师： 实务中订立劳务派遣合同应该注意下列事项：

　　1、签订劳务派遣合同前，应当审核劳务派遣企业的资质。目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。所以需要提醒注意的是签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将可能认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

　　2、签订劳务派遣合同时，应当明确派遣企业对派遣劳动者工资支付的义务及违约金和追偿权。

　　3、签订劳务派遣合同时，应当明确社会保险金的缴纳、劳动条件和劳动保护、工作时间和休息休假、劳动纪律、工伤事故责任的承担。用人单位在使用派遣劳动者过程中，会涉

　　及到对劳动条件和劳动保护、工作时间和休息休假、劳动纪律的规范。比如用人单位要求派遣劳动者应当遵守用人单位的规章制度、为派遣劳动者设置活动的禁止性区域、严守工作中涉及到的企业商业秘密等劳动纪律的规范。另外，对于有些岗位会要求特殊的工作时间和休息休假制度。

　　4、签订劳务派遣合同时，应当明确派遣劳务者履行职务活动中，侵犯第三人的合法权益的责任承担。

　　5、签订劳务派遣合同时，应当明确劳动者派遣期限的约定。用人单位为了有利于提高劳动效率和便于派遣劳动者的管理，总是希望劳务派遣企业指派的劳动者的人员相对稳定。

法邦网： 劳务派遣合同订立始终都应该坚持同工同酬的原则，同为劳动者，不管是正式员工还是派遣员工，在法律面前大家都是平等的，我们希望新修订的《劳动合同法》可以实现这样的平等。节目最后，我们请江律师用法律人的视角跟我们分析分析，新修订的《劳动合同法》能实现劳务派遣员工同工同酬吗？

江华律师： 我们都希望能够实现“同工同酬”，但在实践中，恐怕还需要有关部门加强监管。仅仅有新修订的《劳动合同法》还是不够的。很多用人单位还不能一视同仁，会在保险、津贴、福利等方面不给落实，还有些单位会以劳务外包、承包的形式来规避。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

江华律师： 构建和谐的劳资关系，是企业健康、持续、稳定发展的基础。企业制定保证劳动者（包括劳务派遣工）的合法权益，合理调配人力资源，既能减少企业支出，又能防范风险、调动劳动者的积极性，增加工作的效率，这对劳资双方都是有利的。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢江律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

江华律师： 谢谢主持人，祝愿《法律名人谈》栏目越办越好，再见。