法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎来到《法律名人谈》，我是本期的主持人田凤杰。今天我们很荣幸请到北京盈科律师事务所的易轶律师，易轶律师您好，很荣幸能邀请到您做客《法律名人谈》，观众朋友们都很期待您的讲解，先跟大家打声招呼吧。

易轶律师： 大家好，我是易铁律师，来自北京盈科律师事务所，从事婚姻家庭律师已经5年了，今年很高兴再次来到《法律名人谈》和大家交流婚姻家庭生活中的法律问题。

法邦网： 如今离婚已经是一个比较普遍的社会现象，离婚后孩子的抚养权便成了一个大问题。之前有一对夫妻婚后生了一个男孩，之后二人离婚。考虑小孩尚在哺乳期，法院判由女方抚养。过了两年后男方以婚生男孩已满2岁且自己比被对方有更为稳定的收入来源为由请求法院依法变更小孩的抚养关系，却以证据不充分被法院驳回。因为孩子，让离婚夫妻争得面红耳赤的例子比比皆是。请问易律师，究竟什么是抚养权？

易轶律师： 抚养权，是指父母(包括继父母、养父母)对其子女的一项人身权利，拥有该权利的一方或双方，在子女成年之前，有权决定是否与子女共同生活，该权利在子女成年时即消灭。

　　所以说，孩子抚养权既是一种权利，也是一种义务，是一种负担，也是一种责任。

法邦网： 常听到抚养权和监护权，究竟抚养权和监护权有什么区别呢？

易轶律师： 要区分监护权和抚养权的区别，总结起来就是一句话，有孩子监护权并不代表有孩子抚养权，有孩子抚养权一定有孩子监护权。

　　监护权从法理上区分，属于亲属法中的身份权。但是，监护制度更强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭和社会利益的服从性。从这个意义来讲，监护具有公法上的义务属性似乎更为妥当。

　　而抚养权问题，一般多作为义务对待，但是它也是一种权利，而且是和人身密切相关的权利，它基于血亲(包括拟制血亲）而产生。

法邦网： 看得出来，本案中的一对夫妻在离婚时都想争取到孩子的抚养权。法院却把孩子判给了女方。究竟离婚时小孩子该由谁抚养呢？有没有可能判给孩子的其他亲人？

易轶律师： 对于是否可以由他人抚养的问题，我国《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”所以，只有在孩子的双亲宣告失踪或死亡，或者无力抚养时，有负担能力的祖父母和外祖父母才能取得孙子的抚养权。如果孩子的双亲健在，具有抚养能力，是不能由他人抚养的。不过当父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　如父父母死亡或者无监护能力的，按下列顺序由以下人员担任：

　　（1）祖父母、外祖父母；

　　（2）成年的兄、姐；

　　（3）未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员或者民政部门。

法邦网： 像这种双方都想要抚养权的，两人会有一个商量的过程。请问易律师，当协议不成时，法院判决抚养权的归属又以什么为依据？哺乳期的妇女是否更易获得抚养权？

易轶律师： 对于孩子抚养权应该给谁，婚姻法的原则一般是从有利于子女身心健康，

　　保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况来进行判决，一般来说：两周岁以下的子女，一般随母方生活。对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

　　（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

　　（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的

　　（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

　　（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　当父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

　　在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

　　法律明确规定哺乳期内的孩子一般判由母亲扶养，而司法解释规定哺乳期是指两周岁以内的孩子。

法邦网： 本案中，孩子被判给女方是因为孩子尚在哺乳期，而后来男方以孩子已满两岁为由想把孩子的抚养权要回来，这一行为是否合法呢？判决之后的抚养权能变更吗？在什么情况下才会变更？

易轶律师： 这个行为是合法的，扶养权不是一成不变的。我国婚姻法规定一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

　　（1）与子女共同生活的，一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

　　（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

　　（4）有其他正当理由需要变更的。

法邦网： 像这种双方都想要孩子的情况总归还是好的，有一些父母为了各自的发展都不想额外加一个“累赘”，如果真的有那种情况，孩子又该怎么办？当双方都不愿意抚养的时候，法院会怎么判决？

易轶律师： 抚养子女是父母的义务，如果双方都不想要孩子，法院还是会按照上述原则进行判决。

法邦网： 很多时候离婚后的夫妻还会再婚，带着孩子的一方便会给孩子找一个“后妈”或者“后爸”，但往往之前存在的问题在新组婚姻中还会存在，所以很可能缘分也不长。当这种夫妻再离婚时，如果孩子的继父母也想要孩子的抚养权怎么办？继父母是否能获得孩子的抚养权？

易轶律师： 继父母并非必然拥有继子女的抚养权，也就是说，继父母与继子女之间并不必然产生父母子女间的权利义务关系。只有继父母与继子女之间形成抚养教育关系，他们才产生与父母子女间的权利义务关系一样的关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十七条规定：“继父母与继子女间，不得虐待和歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。可见，形成抚养教育关系的继父母继子女间的权利义务，应当等同于父母与子女间的权利义务。据此，继父母离婚后对与之形成抚养教育关系的继子女享有抚养权是不言而喻的；对应的，继子女可以选择要求亲生父或母抚养，也可以要求继父或继母抚养。

法邦网： 不管是否甘愿，当抚养权判决完毕后，获得抚养权的一方都要尽到抚养孩子的义务，而另一方似乎就得和孩子再无关联。这对于没能争取到抚养权的一方无疑是残忍的，从法律的角度来讲，他是否还能见到孩子？对孩子的成长他又该承担什么样的义务？

易轶律师： 从法律上来说，不直接抚养孩子的一方是可以要求探视孩子的，法律对其探视权有保护。具体的探视时间可由两人协商而定。

　　对于不直接抚养孩子的一方来说，需要向孩子支付每个月的抚养费。我国《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

　　第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

　　关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

法邦网： 既然离婚后是一方在养着两人共同的孩子，那么另一方支付一定的抚养费也属合情合理。可是抚养费该给多少才合适呢？法院判决抚养费的支付标准是以什么为依据？

易轶律师： 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

　　有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

　　无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

　　有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

法邦网： 大多数的夫妻奉行好聚好散，但总会有一些怨偶在离婚之后矛盾颇多。作为两人纽带的孩子，很可能就被一方彻底地抛弃掉了。抚养费即便判下来，也不一定能执行。节目接近尾声，请易律师向广大网友们介绍一下，如果被判决支付抚养费的一方拒不支付抚养费，该怎么办？

易轶律师： 我国《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第9条规定：对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。也就是说在诉讼过程中如果发现对方会不支付抚养费，可以在分割夫妻共同财产时进行抵扣。

　　如果在法院判决后还不支付的，那我们就可以拿着法院判决进行强制执行，法院一般会向被执行人所在单位发协助执行通知，从其每个月的工资中进行抵扣。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

易轶律师： 在处理婚姻关系当中，最无辜的是孩子，所以我建议大家在解决婚姻问题的时候一定多从孩子的角度出发，多考虑一下孩子的感受，和孩子今后的教育成长问题。如果大家都能妥善解决这些问题，单亲家庭孩子心里教育问题想必将迎刃而解。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢易律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

易轶律师： 希望《法邦名人谈》栏目越办越好，通过这个栏目多多普及法律知识，树立法律意识，也希望大家的家庭和谐。