法邦网—法律名人谈

法邦网： 范律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

范大平律师：   大家好！我是安徽深蓝律师事务所的范大平律师，很高兴与大家一起探讨有关劳动者追索加班费举证的法律问题。

法邦网： 尽管加班费是用人单位应付与劳动者的法定报酬，但在现实中，还是有许多劳动者未能如愿获得相应的加班费。近日颁布的司法解释中出现了对加班费举证责任分配的规定。这种政策对目前职场加班费支付难的现状会产生什么影响，请您预见一下。

范大平律师： 　　司法解释属于法律规定，不属于政策范畴。近日颁布的司法解释中出现了对加班费举证责任分配的规定，对目前职场加班费支付难的现状产生的影响并不太大。司法解释未出台之前，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》就举证责任的分配已经作了规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条规定“ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”司法解释只是对这一规定具体化，并没有突破《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，因此，对目前职场加班费支付难的现状不会会产生大的影响。

法邦网： 员工追索加班费需要自证，这在过去的实践中有先例吗？

范大平律师： 　　在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）出台前，根据谁主张谁举证的原则，劳动者的主张往往由于无法举证而得不到支持，劳动者追索加班费也往往由于无法举证而难以追索。员工追索加班费需要自证，不是没有先例，而是普遍存在。2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）对劳动争议举证责任分配作了调整。其第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”（对这一规定有的人称之为“举证责任倒置”）这是因为劳动者与用人单位在劳动争议处理程序中，双方的维权能力依然不对称、不平衡。用人单位比劳动者掌握着更多的信息，有更强的举证能力，所以这种看似不是很公平的规定，目的是为了追求实质上的公正。但对于此条规定，理论界和实践中普遍认为，加班事实和加班工资与该条中的“减少劳动报酬”争议不同，不能因此条规定得出劳动者的加班事实和加班工资按举证责任倒置来由用人单位承担的责任。如果与争议事项有关的证据不属于用人单位掌握管理的，则举证责任不能倒置。过去司法实践中，对于劳动者索要加班费还是首先要求劳动者举证证明自己加班了以及加班多长时间。但是，由于很多情况下，劳动者自己不注意保留加班的证据，而用人单位一般不主动供证明自己违反法律规定的证据，劳动者索要加班费的主张往往得不到支持。为了保护劳动者的合法利益，2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条对劳动争议举证责任进行了分配，即第六条的规定“ 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”这样，劳动者只要证明证据属于用人单位掌握管理的，用人单位则必须提供。

法邦网： 长期以来就劳动报酬争议的问题一直实行“举证责任倒置”，为何现在新出台的司法解释主张“谁主张谁举证”？这在举证上是否设置了门槛？劳动者在举证过程中是否更难取证？

范大平律师： 　　长期以来就劳动报酬争议的问题一直实行“举证责任倒置”这一命题是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）对减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，或曰“举证责任倒置”。追索劳动加班费不属于减少劳动报酬的决定，不是用人单位必须负举证责任的范畴。这在举证上并没有设置门槛，劳动者在举证过程中并不是更难取证。

法邦网： 劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供将承担不利后果。对“不利后果”这一说法网友们纷纷提出质疑，对这个不利后果应当怎么定义？究竟这个不利后果界限在哪里？这种模棱两可的说法会不会让用人单位钻法律的空子？

范大平律师： 　　诉讼法律上的承担不利后果，即承担败诉的风险。关于“承担不利后果”的理解，用一般的文理解释就可以了，用平常语文白话的解释就是这个短语的本意。民事争议及仲裁一般举证原则都是“谁主张，谁举证”，如：别人说你欠他钱，你反驳说：我不欠。你的这个反驳就是你的主张，你要为你的主张找证据，法庭上只是空口说白话是没有任何意义的，要有证据证明。如果你没有证据会有什么后果？结论是：法院会当你什么都没说过，只有对方说的你欠他钱（当然对方也是个主张他也要有借条等证据佐证的），你的反驳法院不采纳。结果是什么？你得还钱，这个后果对你来说有利吗？当然不利。“将承担不利后果”，这不是模棱两可的说法，也不会让用人单位钻法律的空子。

法邦网： 如果劳动者要追索加班费，在对有力证据的采集过程中，作为律师，您认为应该从哪几个方面入手？

范大平律师： 　　关于加班费的举证，员工主张加班费应提供存在加班事实的基本证据，员工需要提供出公司存在加班事实的基本证据比如考勤记录、带工作天数的工资条、工作时间统计表、可以证明工作时间的录音等。员工还可以找同时加班的工友二人以上作证（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。因此，如果作证的员工也申请仲裁了，会被认定是有利害关系的证人，其证言不会被采信。另外，证人还必需出庭作证，否则其证言也不会被采信。事实上，即使是无利害关系的证人出庭作证了，在我国现行的司法制度下，证人证言的采信率是非常低的。因此，如果员工不能提供书面有效的考勤记录，即使是提供了证人证言，也很难获采信。其应举证而不能举证的加班费请求，一般不会获支持），也可以带个录音设备把自己与人力或是老板的谈话录下来，谈话中一定要有公司确定自己加班了的话；还可以在每天下班打卡的时候，用手机或相机拍下来，最好是带时间的那种，这样就可以证明自己加班了的。另外还要证明加班费基数的证据，比如工资打卡记录、工资条、工资邮件等各种工资凭证。关于加班工资的计发基数，正确计算加班工资的计发基数，主要注意把握以下几点：如果劳动合同中有明确的工资数额的，在计算加班工资时就要以合同中约定的工资作为加班费计算基数。用工单位每月发给员工的工资、奖金、津贴、补贴等属于实际工资，只要在国家规定的“工资总额”组成部分中的都可以认定为工资，而不能以其中的一项作为计算基数。如果劳动合同对工资数额没有明确约定或约定不明确，应以用工单位实际支付给劳动者的工资作为工资基数。

法邦网： 您认为用人单位应如何制定好员工的加班管理工作？对企业HR管理您有什么好的建议？

范大平律师： 　　职工向用人单位索要加班工资，若企业拒绝给付，职工可以选择向劳动仲裁院（委员会）提起仲裁申请或向劳动监察部门举报的方式。但大多数劳动者会选择向劳动仲裁院（委员会）提起仲裁申请。职工向劳动仲裁院（委员会）提起索要加班费的仲裁申请，一般应向仲裁院（委员会）提交与索要加班费有的证据，如工资发放记录、考勤记录等。但大多数情况下，除工资发放的记录外，其他证据职工因其所处的位置是无法向仲裁院（委员会）提交的，这样就把举证责任交给了用人单位。若用人单位无法向仲裁院（委员会）提交，就需承担不利的法律后果。这种举证责任责任方式的的设置，一方面加重了用人方的举证责任，另一方面则给了用人方规避支付加班费法律风险的机会。针对这种情形，企业可以通过设立合理的工资支付方案等手段，防范这一法律风险：
　　一、设立好工资支付方案： 建议企业将工资支付构成设计为三部分（至少）：（一）、基本工资；（二）、加班工资；（三）、奖金；基本工资可以设定的数额较少，这样可以减少加班费的计算基数，也就相应地减少了企业的负担，但约定的基本工资不能低于最低工资标准。加班工资以基本工资为计算基数，按照法律相关规定支付即可。对员工的收入，企业可以通过奖金的方式进行调控，若企业对员工许诺了较高的收入，可以通过奖金的方式兑现，员工要的是钞票,一般是不会过于在意工资构成的。企业在设计工资构成中需要注意，一方面不得低于最低工资标准，另一方面，该基本工资数额应与《劳动合同书》中所约定的工资数额相印证。
　　二、 企业在运营过程中，应认真做好员工的考勤记录。员工的工资发放明细应与员工的考勤记录相印证。这里有几种表格需要职工签字，、考勤表，每日记录，员工每日确认或月底确认；工资发放表，员工签字确认已领取工资，工资发放表需表明工资构成。
　　三、实行加班审批制度。一些企业对于个别员工“蹭加班费”（工作时间做与工作无关的事情，下班时间开始工作）或者“打黑卡”的做法很头疼，一个行之有效的做法是由其直接主管进行加班审批，对于不符合加班条件的打卡记录不予汇总到考勤汇总表中，这样也有利与提高企业的工作效率，促使员工在工作时间内提高效率，下班之后尽量不要工作，也鼓励员工实现生活与工作的平衡。
　　四、建设高效率的企业文化。企业不应片面强调员工的工作长度，而更应该强调工作效果和效率，企业应该建立一种高效的企业文化，而不是加班的企业文化。在目前信息爆炸的社会，如果不强调工作效率，很多员工极容易迷失在爆炸的信息流中，企业应该提供高效工作的培训和建立高效工作的文化。
　　五、企业的人力资源部门需妥善保管以上涉及的各种文书。做到这几点，基本上可以防范用工方多支付加班费的法律风险。