法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人吕炎。今天我们很荣幸请到广东国申律师事务所的钱正强律师，钱律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

钱正强律师： 大家好，很高兴来到法邦网和大家一起探讨劳动用工的一些法律难题，希望能借助法邦网这个平台，帮助到更多的用人单位或劳动者。

法邦网： 现在很多用人单位认为法律有严格规定的是试用期制度，对实习期制度并没有太多的法律限制，用人单位就可以适用实习期来削减人力开支，挣取更多利益。那么，请问钱律师，什么是试用期，实习期和试用期有哪些区别呢？

钱正强律师： 试用期与实习期当然不同。二者适用的对象以及适用法律都不同。劳动合同法规定，用人单位可以与劳动者约定一定的录用条件，在一定时期内，如果经过考核，用人单位则予以录用，否则，用人单位可以解除合同，不予以经济补偿。这种制度就是劳动合同法的试用期制度。实习期是针对实习人员，如应届大学毕业生，他们在第四学年毕业前都必须找一个用人单位实习。双方适用于民法通则，而不适用于劳动法。

法邦网： 是不是任何形式的劳动合同都可以约定试用期呢？

钱正强律师： 不是。三个月以下的短期的劳动合同不得设定试用期。非全日制的劳动合同也不得设定试用期。

法邦网： 用人单位和劳动者在约定试用期时，怎么确定试用期的长短能够既不违法法律的规定，又能将人力开支缩减到最低呢？

钱正强律师： 试用期长短应根据员工岗位的性质和企业的实际需要而定。如果岗位是低技术的简单劳动岗位，那么，没必要设定过长的试用期。比如清洁工，麦当劳的清洁工在上岗前试用期7天就可以了。为什么？清洁工不需要什么技术，属于简单劳动，没必要设定几个月试用期。但是，如果岗位是高管或技术人员，那么，短时间内无法考核他是否能适应岗位，所以，对高管和技术人员来说，应该设定三个月以上试用期较为合适。试用期究竟设定多久才合法？试用期长短的设定必须与签订的劳动合同期限的长短相匹配，根据劳动合同法第19条精神，设定试用期必须注意一下几点：

　　1、 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

　　2、一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

　　3、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；

　　4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

　　5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

　　6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

法邦网： 请问用人单位与劳动者约定的试用期工资是不是越低越好，最低必须符合什么样的标准呢？

钱正强律师： 不是。用人单位不能随意与试用期员工约定试用期工资，约定的试用期工资低于当地政府公布的最低工资的，属于违法。用人单位必须补差额。还有可能被行政处罚。试用期员工的工资，除了不得低于最低工资外，也不得低于同岗位正式工工资的80%。

法邦网： 我们在讲到工资时不可避免地会想到福利待遇与休息休假的问题，那么，请问钱律师，用人单位给试用期员工的福利待遇与休息休假时间要和正式员工一样吗？

钱正强律师： 工资有些不一样。试用期员工的工资略低于转正后员工工资，试用期员工的工资不得低于同岗位正式工工资的80%，另外，不管是试用期工还是正式员工，他们的工资都不得低于当地政府公布的最低工资。而福利待遇与休息时间，试用期工与正式工都是一样的。

法邦网： 谢谢钱律师的精心讲解，我们都知道，现在是一个以信息技术取胜的社会，企业的商业信息有时候是一个企业生死存亡的关键，试用期员工流动性相对较大，那么，用人单位应该怎样和试用期员工约定才能最好地保护自身的商业信息与秘密呢？

钱正强律师： 公司的技术秘密、配方、商业信息、经营信息、客户资料等属于企业商业秘密，如果企业聘请的是需要接触公司商业秘密的员工，那么，必须员工上岗前与该员工签订保密协议和竞业限制协议。约定如果员工侵犯公司的商业秘密，公司将追究其法律责任，造成经济损失的，员工必须承担赔偿责任。这样才能最好的保护企业自身的合法权益。

法邦网： 试用期员工一般都要经过培训才能上岗，如果用人单位花费了人力物力去培养一个人，但是最后该职员却没有做多大贡献就辞职了，损失岂不是很大，用人单位怎样才能预防此类事情的发生呢，如果该职员执意辞职，那么，怎样才能将损失降低到最低程度呢？

钱正强律师： 这是一个难题。员工要走，谁也阻止不了他离开，他有人身自由。用人单位怎样才能预防此类事情的发生呢？只能说预防，不能杜绝。预防措施是，在培训前与员工签订培训协议和服务期协议。约定在一定服务期内，如果该职员执意辞职，那么，员工付违约金给单位，违约金以培训费为限，这样就能将损失降低到最低程度。

法邦网： 用人单位与员工约定试用期是为了考察该职员是否具有岗位资格，那么如果发现该试用期员工不能满足岗位需求，那么用人单位能够选择哪些方式处理呢？解雇试用期员工的条件是什么？

钱正强律师： 如果发现该试用期员工不能胜任岗位要求的，那么，用人单位可以解除合同。前提条件是证明员工在试用期不符合录用条件。怎么证明呢？一般需要经过考核。考核的内容当然是与岗位相关才行，考核方法、标准必须合法，不能随心所欲。否则，单位不得随意解除员工的劳动合同。

法邦网： 解雇试用期员工需要补偿吗？

钱正强律师： 在试用期内被证明不符合录用条件的员工，用人单位可以解除劳动合同，不予以经济补偿。

法邦网： 另外，还有一个经常发生的事就是，很多小型的用人单位一开始可能根本就没有规范的试用期制度，没有和员工正式约定试用期，那么，此时用人单位该怎么做才能将责任和损失减少到最低呢？

钱正强律师： 没有约定试用期或试用期约定不明的，用人单位可以与员工协商一致后签订补充协议给予明确，尽量把法律风险降低。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢钱律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

钱正强律师： 不客气，感谢法邦网，希望法邦网越办越好，帮助更多有需要的人。