法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人薛加兴。今天我们很荣幸请到北京市振邦律师事务所的江华律师，江律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

江华律师： 主持人好，各位网友好，我是北京市振邦律师事务所的江华律师，很高兴做客《法律名人谈》。

法邦网： 前段时间电视剧《辣妈正传》在各大卫视火热上映，剧中在职场风头正盛的女主角陷入了升职与生子的双重困境，上演了一部职场辣妈养成记。现实生活中，很多职场女性也面临着同样的困境。对于职场妈妈来说，如何休产假关系到她们的切身利益。那么女职工的产假到底有几天呢？我国相关的法律法规是如何规定的呢？

江华律师： 《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假”。2012年《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”。产假由之前的90天增加至98天。

法邦网： 根据律师的回答，我们了解到：女职工生育享受的产假由90天延长至98天。但是法律上没有提及晚育产假，是否意味着实质上女职工的产假时间减少了，女职工还能享受晚育产假吗？

江华律师： 晚育是在晚婚的基础上计算的，男二十五周岁，女二十三周岁及以上结婚后生育第一个孩子的情况。女员工生育享受不少于98天的产假，包括15天的预产假。已婚妇女24周岁以上生育第一个子女为晚育，实行晚育的，增加产假30天。

法邦网： 女职工怀孕期间生理与心理状态都与平时有很大差别，为此，国家出台了相关法律法规给予女职工特殊的权益保护。那么，请问律师，女职工在产假期间享有哪些福利待遇？

江华律师： 除了享有带薪产假的权利，女性生产后还享有一系列权利，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”。

法邦网： 除了产假天数及福利待遇，上班族准妈妈们最关心的莫过于产假期间的工资问题了。那么，女职工在产假期间的工资是如何发放的呢？

江华律师： 我国的产假是带薪休假的模式，在《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。因此单位不得因其生育而降低其工资。也就是说，工资不得低于员工本人标准工资。女职工产假期间一般不从单位领工资，而是享受生育生活津贴，有多长产假，就领多久的生育生活津贴。如果你所在单位没有为女职工缴纳生育保险，那么你的产假工资应由用人单位支付。

法邦网： 根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系之后，应当为职工缴纳生育保险。缴纳生育保险之后，女职工可领取生育津贴。生育津贴是怎样发放的，生育津贴与工资能兼得吗？

江华律师： 女职工产假期间一般不从单位领工资，而是享受生育生活津贴，生育期间的工资应该是由社保机构核发的，有多长产假，就领多久的生育生活津贴。如果你所在单位没有为女职工缴纳生育保险，那么你的产假工资应由用人单位支付。

　　职工在按规定领取生育津贴期间，企业不再发放产假工资；超过生育津贴发放时间的产假，产假工资由企业按有关规定发放。职工如果没有达到领取生育津贴条件的，仍由企业发放产假工资。

法邦网： 虽然我国有关法律法规以及相关政策都对女职工的权益予以保护，但是很多用人单位仍然采取各种措施，阻碍女职工休产假。很多职场妈妈都在休产假时被用人单位找借口辞退。请问律师，女职工休产假期间用人单位能解除劳动合同吗？

江华律师： 《中华人民共和国劳动法》劳动法第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

　　　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　　　（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

　　　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　由上述可知，在女职工产假期间，单位是不可以单方解除劳动合同的。如果在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满，用人单位也不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。

法邦网： 谢谢律师的讲解。通过律师的讲解，相信大家对产假有了一定的了解。国家实施单独二胎政策后，很多家庭在生与不生之间徘徊，对于生二胎大家还有很多顾虑。请问律师，生育二胎的女职工能休产假吗？如果生育二胎的女职工能休产假的话，享受的产假待遇与生育一胎的有差别吗？

江华律师： 休产假与产假待遇是不同的概念，《女职工劳动保护特别规定》第7条规定：“女职工生育享受九十八天产假，其中产前可以休假十五天；难产的，增加产假十五天天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕未满四个月流产的，享受十五天产假；怀孕满四个月流产的，享受四十二天产假。”这说明女性的生育产假是法定的，产假针对的是将要生育的女职工，为保证其能够正常生育、恢复身体健康而给予其修养的时间，满足的是生育人员生理上的需求。因此，只要有生产的事实，就可以要求享有产假。

　　如果女职工违反了计划生育政策，可以休产假，但不能享受符合计划生育政策女职工一样的产假期间的相关待遇，这些待遇包括生育检查费、接生费、手术费、住院费和药费等以及产假期间的生育津贴。具体的政策根据所在单位的规章制度而异。

法邦网： 长江后浪推前浪，随着90后进入职场，80后女性慢慢进入了妈妈的行列。职场妈妈们有着人母的喜悦，也承受着来自各方的压力。现如今，女性在大学毕业之后，进入职场，经过恋爱、结婚之后，生育往往比较晚，而大龄生育也意味着风险的增加。有很多妈妈在怀孕过程中不幸流产。请问律师，流产享有产假吗？流产能够享受产假待遇吗？

江华律师： 流产也应该有产假，产假的主要目的是为了让女性职工恢复身体健康而给予的修养时间，并不是只有生产分娩才享有，《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”。

　　《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付”。由上述可知，流产也是可以享有产假的，并且可以同等的享有产假待遇。

法邦网： 准妈妈身兼二职，既要照顾家又要在职场上打拼，真可谓是“拼命三娘”呀！不过幸好准妈妈们还有准爸爸。在浏览一下亲子网站时，看到有关陪产假的介绍。我们想知道的是：男性职工能休陪产假吗？我国的法律法规对此有何规定呢？

江华律师： 国家对陪产假没有统一的规定，劳动合同法里面也没有具体的关于陪产假的内容，但是各地不同单位大多都有有关于陪产假的相关规定。比如在北京“晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同”，类似于休了晚婚晚育的假期，而不是陪产假；在上海“符合规定生育的晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假三十天，其配偶享受晚育护理假三天。晚婚假期间享受婚假同等待遇，晚育假、晚育护理假期间享受产假同等待遇”，已经提出了护理假期的概念，全国各地都有自己的相关政策，陪产假的相关规定也会顺应时代的潮流应运而生，这是时代的进步，在性别平等方面进了一大步。

法邦网： 职场妈妈在职场中可能会遭遇很多不公正待遇：有的人休产假容易销假难；有的人遭遇公司冷暴力，莫名被辞；有的人休产假期间工资被克扣。当女职工的产假权益被侵犯时，该怎么办呢？

江华律师： 女职工依法享有法律赋予的产假待遇，当女职工的特殊劳动保护权利受到侵害时，女职工可采取法律手段，维护女职工自身合法法律权益。

　　权利受到侵害时，女职工可采取下列方法，维护自己的合法权益：1、向企业主管部门或劳动监察部门申诉。2、向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，需要注意的是应该在劳动争议发生之日起一年之内。3、对劳动行政部门处理决定或仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

江华律师： 《女职工劳动保护特别规定》的部分条款难落实，有完善的必要，切实保护女职工的合法权益。使之既切实可行，又便于操作，使女职工的权益得到有效保护，同时也能兼顾企业的效益。承认并尊重女性的生育价值，对于构建和谐的社会关系有重要意义。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢江华律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

江华律师： 谢谢大家，预祝《法律名人谈》越办越好，咱们下次再见。