法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人颜秋波。今天我们很荣幸请到北京市振邦律师事务所的江华律师，江华律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

江华律师： 大家好，我是北京市振邦律师事务所的江华律师，很高兴来到《法律名人谈》，和大家一起探讨有关节假日的相关法律问题。

法邦网： 近日，备受瞩目的2014年放假安排时间表终于出来了，不过2014年放假安排一公布，就引起了很多人的不满，因为假日办把除夕“踢出”了法定节假日。也就是说，今年除夕不再是法定假日。说到这，很多网友对于法定节假日这个概念并不熟悉。首先请江华律师为大家做一个简单介绍吧。

江华律师： 法定节假日，顾名思义就是法律规定的假日，是根据我国传统、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。我国的法定节假日主要包括：元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节，每个节日都有一到七天不等的假期，另外针对特殊群体也有法定的假日包括：妇女节、青年节、儿童节、建军节都会针对相关群体放半天的假，以便大家庆祝及休假。

法邦网： 法定节假日虽说是法定的，但并不见得所有用人单位都会给员工放假，一些用人单位为了自身发展的需要，必定会安排员工加班。大家都知道如果用人单位法定节假日安排员工加班，是需要支付加班费的，那么这个加班费应该怎么计算？

江华律师： 法定节假日是法律规定给予大家的休息休假的时间，如果安排加班的话，按照法律规定发放三薪或者双薪。《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　月计薪天数按照21.75天，每天的工资基数为（月工资/21.75天），加班费以每天的工资基数×法定节假日加班天数即可。

法邦网： 说到加班的问题，很多用人单位除了在法定节假日安排员工加班，也会在标准工作时间以外或者休息日安排员工加班，对于这两种情形下的加班费，又是如何计算的呢？

江华律师： 按照《劳动法》第四十四条可知，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

法邦网： 当然了，以上情形的加班费都有明确的法律规定，然而现实生活当中还有一些特殊情形，比如说有些用人单位采用不定时工作制即没有固定工作时间的限制，或者以计件计算工资的，对于这样的情形，员工加班的话怎么计算加班费呢？

江华律师： 《劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”我国的其他方式中主要包括：不定时工作制和计件工作制。

　　不定时工作制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，这种情况下，加班费是企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成定额情况计发。实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定，但是需要执行《劳动法》对劳动时间的限制，超过法定工作时间的理应支付加班费。

　　计件工资制是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资制度。它不直接用劳动时间来计量劳动报酬，而是用一定时间内的劳动成果（含实物和服务）来计算劳动报酬。计件工作状态只是工资报酬方式的改变，并不改变工作时间的标准。按照我国相关劳动法律的规定，我国实行每周40小时工作制，超过40小时的劳动就应该属于加班，实行计件工资的劳动者在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

法邦网： 上面江律师给我们介绍了加班费的计算方法，但不少网友表示当真正到计算加班费时，他们还是搞不懂一个问题，那就是加班费计算基数的问题。比如说，一些企业以基本工资作为计算基数，而一些企业以岗位工资作为计算基数。请问江律师，加班费的计算基数到底以什么为准呢？

江华律师： 《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于“劳动者正常工作时间工资”的工资报酬，可知劳动者正常工作时间的全部工资应作为加班费的计算基数。

　　在《劳动法》若干问题的意见中表示：一、劳动合同明确约定了职工工资数额的，而该工资数额又与实际发放额相一致的，就应当以劳动合同中约定的工资作为加班费计算基数；二、劳动合同没有明确约定工资数额的，应当以职工实际工资额作为计算基数，凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，将职工的实际工资收入作为职工加班费的计算基数不只是法律规定，同时也符合《劳动法》的“按劳分配、同工同酬”原则。

法邦网： 这里有一个很多网友都关心的问题，就是当他们领到加班费的时候，发现是需要扣税的，很多网友都不理解加班费是自己辛辛苦苦得来的，凭什么还要扣税。法律是否规定了加班费也需要扣税呢？

江华律师： 《劳动合同法》规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的3倍报酬。《个人所得税法》规定：“取得工资、薪金所得，应纳个人所得税，按照国家统一规定发给的补贴、津贴，免纳个税”。另外根据《个人所得税法实施条例》规定，国家统一规定发给的补贴、津贴，是指按照国务院规定发给的政府特殊津贴、院士津贴、资深院士津贴，以及国务院规定免纳个人所得税的其他补贴、津贴。因此，加班工资不属于国家统一规定发给的补贴津贴，劳动者所取得的加班工资属于劳动者工资的一部分，应并入工薪收入依法征税。

法邦网： 现实生活当中经常出现这样一种情况，就是不少用人单位在安排员工加班后为了不支付加班费，会选择在用人单位没那么忙的时候给员工调休，那么法律是否允许用人单位以调休代替加班费呢？

江华律师： 《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”可知，在休息日安排加班的话，是可以调休的，但是在法定节假日安排加班是不可以调休的，必须进行三薪支付。

法邦网： “加班容易，要加班费难”相信是很多网友的心声，虽说按照法律规定，用人单位安排员工加班是必须支付加班费的，但法律规定了的也不一定会让所有用人单位遵守，有些用人单位就是不愿意支付加班费。如果遇到用人单位不支付加班费的难题，员工应该如何维护自身合法权益呢？

江华律师： 针对单位不支付加班费的问题，劳动者采取以下方式维权：第一，可以向当地的劳动保障监察大队举报，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；第二，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决结果不服的，可以向法院起诉。

法邦网： 对于江律师提到的申请劳动仲裁或向法院起诉索要加班费的问题，我们都知道是需要准备相关证据的，那么关于加班费的证据都有哪些，应由谁提供呢？

江华律师： 对于加班费的主张举证责任主要在劳动者一方。较为有利的证据如上述考勤表复印件、加盖公章的加班安排表、通知加班的电子邮件、加班时工作记录、提交工作成果的电子邮件等等，这些证据一般都比较容易搜集，只需平时留心即可。

法邦网： 关于通过劳动仲裁索要加班费的问题，还有一个大家比较关心的问题，那就是该什么时候提出，因为很多人都是因为过了法定期限而没有要到加班费。在法律上，对于加班费的追索时效是如何规定的呢？

江华律师： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　　 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

法邦网： 谢谢江律师的精彩分析和解答，对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

江华律师： 构建和谐的劳动关系，是企业健康、持续、稳定发展的基础。企业制定适当的薪酬制度，合理调配人力资源，既能减少企业支出，又能防范风险、调动职工的积极性，这对劳资双方都是有利的。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢江华律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

江华律师： 谢谢主持人，谢谢各位网友的支持与关注。祝《法律名人谈》越办越好。