法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人贾晶晶。今天我们很荣幸请到北京盈科（广州）律师事务所的林高民律师，林律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

林高民律师： 主持人好！大家好！我是北京盈科（广州）律师事务所——林高民律师，很高兴借这个机会与大家交流。最近大家都比较关注7月17日晚马航坠机事件的真相和进展，却往往忽视了涉及有关工伤的问题。今天就工伤的有关话题，与主持人一起作些交流，也欢迎网友与我们一起探讨和互动。

法邦网： 我们都知道7月17日晚马航坠机的事件，这让很多家庭都受到了重创，其中也包括马航机组人员的家庭。机组人员是在正常的工作时间而受到了伤害，那么这一情况如果在我国的话是否属于工伤的情形呢，我国法律是如何规定的？

林高民律师： 机组人员如果是在正常的上下班时间受到了身体伤害或者因事故死亡，在我国这种情况当然是属于工伤。我国《工伤保险条例》第十四条规定： 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　（四）患职业病的；

　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　　（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　　而对于机组人员如果是在正常的上下班时间受到了身体伤害或者因事故死亡，应该是属于上述工伤条例的第（一）项情况，即是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

法邦网： 通过您的讲述我们知道了哪些属于工伤，马航机组人员是在这一起事件中直接丧生，那在飞机失事事件中机组人员的死亡应不应该算作是工伤死亡呢，工伤死亡的情形又有哪些？

林高民律师： 主持人说的情况，如果是适用我国法律法规当然是属于工伤死亡。工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害，在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故的伤害。因工死亡包括以下情况：

　　1、因工伤事故或职业病中毒直接导致死亡 。

　　2、工伤或职业病停工留薪期间死亡。

　　3、工伤旧伤复发或职业病旧病复发死亡。

　　4、因工致残被鉴定为1-4级享受伤残补助金期间死亡。

法邦网： 马航事件比较严重，有时候飞机并不会失事只是出一些意外导致机组人员受伤，那当机组人员确定自己属于工伤情况是否还需进行工伤鉴定，又该如何申请工伤鉴定，需提交哪些材料？

林高民律师： 这种情况视具体情况而定。我们平时讲的工伤鉴定，实质上就是申请劳动能力鉴定，即职工经劳动部门确认构成工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。否则，如果是其他情况，是不需要申请劳动能力鉴定的。

　　第一，申请劳动能力鉴定的程序：

　　1、申请人到设区的市级人力资源和社会保障局服务中心保险窗口提交所需要的材料，由设区的市级劳动能力鉴定委员会负责组织。

　　2、设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

　　3、申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

　　4、自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

　　5、复查的期限规定也为60日。

　　第二，申请劳动能力鉴定需要提供的资料：

　　1、《劳动能力鉴定申请表》；

　　2、工伤职工身份证明原件及复印件；

　　3、《认定工伤决定书》原件及复印件；

　　4、完整的病历检查报告或者《职业病诊断书》原件及复印件；

　　5、工伤职工本人的一寸免冠照片和受伤部位彩色照片；

　　6、属于复查鉴定的还需要提交上次鉴定结论原件及复印件。

法邦网： 由于现在马航的事故原因还在调查中，调查时间有可能持续几个月，也有可能是几年，那如果此类事件发生在我国会不会耽误工伤鉴定的时间呢，工伤鉴定有没有时间限制？

林高民律师： 主持人讲的情况比较复杂，空难事故，除能找到死亡人员尸体的情况外，还涉及到有关人员有没有生还的情况或下落不明的情况，还涉及到宣告死亡的法律程序。在这里，由于时间关系，我们不展开讨论。在此，仅就我国申请劳动能力鉴定的时间有没有限制，作一些说明。

　　通常情况下，我国申请劳动能力鉴定的时间，原则上是没有严格的时间限制的，一般都应在工伤职工经治疗伤情相对稳定或者终结后提出申请，但我们主张应在双方劳动关系存续期间提出较为合适。

法邦网： 马航的机组人员应属于马来西亚，但事故发生地却是在乌克兰，也就是说这属于异地，那么如果在我国工伤是异地发生的该去哪里申请认定，又该注意什么？

林高民律师： 主持人讲的情况应该是指出国、出境人员在国外期间出现的工伤。按照《国务院关于驻外、援外人员在国外牺牲、病故善后工作的暂行规定》（国发[1981]147号）和劳动部《关于发布〈企业职工工伤保险试行办法〉的通知》（劳部发[1996]266号）的规定，应该按照以下情形处理：

　　1、出国、出境人员的劳动关系在国内并参加工伤保险的，在境外负伤、致残或死亡时，应由境外有关方面承担伤亡赔偿责任的，应向外方索取赔偿。外方给付的赔偿金归当事人或其亲属所有，但需要偿还国内垫付费用;

　　2、获得境外伤害赔偿的，国内的一次性工亡补助金或伤残补助金不再发给;

　　3、境外伤残赔偿金低于国内标准的，补足差额部分;

　　4、工伤人员及其亲属到境外定居的，凭生存证明领取抚恤金;也可以一次性领取有关待遇，并同时终止工伤保险关系。

法邦网： 我们上面讲到了工伤情形以及工伤鉴定，最终目的还是进行索赔，那已经认定为工伤死亡情形的话该如何赔偿，林律师能否告诉我们工伤死亡赔偿的标准是怎样的？

林高民律师： 好。下面讲大家讲一下工伤死亡赔偿的标准。我国《工伤保险条例》第三十九条有具体的规定：

　　职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，具体为：

　　1、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

　　2、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月 30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

　　3、一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

法邦网： 我们知道了工伤死亡赔偿的标准，但实践中有时候工伤死亡事件是由第三人造成的，就像这次马航事件一样，那如果是由第三人造成的工伤死亡又该怎么赔偿，工伤赔偿能否与民事赔偿并用呢？

林高民律师： 主持人讲的情况，也非常复杂。对第三人侵权造成的工伤事故采取何种赔偿模式？我国法律未作明确规定。原劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，由于交通事故引发的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故已给付的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还，但交通事故赔偿付给的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。

　　从上述规定可以看出，对第三人侵权造成的工伤事故，原规定采取的是补充赔偿模式，即由侵权人先行赔偿，企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。

　　2004年，新的《工伤保险条例》颁布实施后，作为行政法规，其取消了原《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，但未明确规定如何解决两者竞合的问题，这并不是立法中的忽视，而是经多方论证的结果。

　　2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿的，告之其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予以支持”。对于该司法解释，多数人理解对第三人侵权造成的工伤事故采取的是“双重受益模式”，但也有部分人认为其规定的不够明确，否认“双重受益模式”。在司法实践中，上海等地法院支持“双重受益模式”，而北京、重庆等地法院否认“双重受益模式”。出现了相同案件在不同的法院却有不同的判决结果的混乱局面。

法邦网： 工伤死亡的职工往往是家庭的经济支柱，他们死亡后他们的配偶、父母与子女有可能要依靠赔偿金来养活自己，可是这工伤死亡赔偿金该归谁所有呢？是配偶，是父母还是子女呢？在分配这一死亡赔偿金时有没有什么原则呢？

林高民律师： 死亡赔偿金如何分配，目前法律并没有明确的规定。首先确定死亡赔偿金不属于遗产的范围，它不是死者生前取得的财产，死亡赔偿金是死者的近亲属依据公民死亡这一事实获得的物质性赔偿，与死者生前存在权利义务关系、经济上有依赖关系的近亲属才能成为赔偿权利人。分割死亡赔偿金应当充分考虑赔偿权利人与死者的关系远近和共同生活的紧密程度、依赖程度，要兼顾责任权利义务相一致的原则。

法邦网： 马航的坠机事件造成的伤害非常巨大，但工伤以及工伤死亡的情形并不仅限于此，日常生活中也会见到。而工伤赔偿也是工伤后大家最为关心也最易发生纠纷的地方，那如果发生工伤赔偿纠纷该怎么办？

林高民律师： 工伤赔偿争议解决程序是一个很复杂的问题。什么情况找哪个部门，哪个程序需要准备什么材料？当事人往往弄不明白才来找律师。而什么情况律师能够受理，什么情况律师不能受理，受理以后怎么操作？是比较专业的问题。况且，工伤赔偿不是一步完成的。每一阶段有每一阶段的任务，千万不能混淆。

　　对于工伤事故损害赔偿纠纷的法律解决方式，通常有三种：

　　第一类协商方式：1、直接协商，劳动者与用人单位协商；2、间接协商，请工会或者第三方共同与用人单位协商；

　　第二类仲裁方式：1、直接仲裁，当事人不愿协商（不愿调解）可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；2、间接仲裁，协商不成或者达成和解协议后不履行的（调解不成或者达成调解协议后不履行的）亦再向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；

　　第三类诉讼方式：1、直接诉讼，《仲裁法》第四、五条规定之外的，即：既不协商，也不申请仲裁的，如《民事案件案由规定》第一部分的“人格权”所规定的“工伤事故损害赔偿”；2、间接诉讼，对仲裁裁决不服的，除另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

　　最简单的步骤就是，遇到工伤赔偿的情况，首先进行工伤治疗，其次申请劳动能力鉴定，确定赔偿数额，最后提起诉讼。

法邦网： 林律师告诉了我们工伤赔偿纠纷的几种解决办法，那具体到实践中该如何选择呢，哪一种办法最为妥当一些？

林高民律师： 涉及到工伤赔偿纠纷，根据上述的介绍，大家可以会明白是怎么一回事。但真正操作起来，还是会遇到复杂的法律程序问题，建议有条件的网友，在当地咨询律师，可能会最大限度地保护自己的合法权益。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

林高民律师： 感谢网友的支持和鼓励，律师作为为社会提供法律服务的职业人员，总是要担负起法律职业人员的社会责任，希望这次与主持人的交流，对大家有一点启发和帮助，我将会感到莫大的安慰。感恩《法律名人谈》，感恩主持人，感恩网友，给我这次与大家交流的机会。谢谢大家！

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢林高民律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

林高民律师： 好。解读民生焦点，是我们共同的社会责任。《法律名人谈》栏目在这方面做得很好，祝愿你们的栏目越办越好！