法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人韩笛。今天我们很荣幸请到金博大律师事务所北京分所的张式杰律师，张律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

张式杰律师： 各位网友，大家好！我是张式杰，很荣幸能够再次做客《法律名人谈》。

法邦网： 王菲谢霆锋再续前缘，确实是一件令人大跌眼镜的事。我们知道谢霆锋的前妻是张柏芝，而且当初离婚时，他们的两个儿子都是由张柏芝来抚养的。那么我国婚姻法对于离婚后的子女抚养问题是否有具体法条加以规定呢？

张式杰律师： 是的，我国《婚姻法》第36-38条对离婚后父母与子女的关系、子女的抚养、探望等进行了具体的规定，具体为：

　　第36条　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

　　第37条　离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

　　第38条　离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

法邦网： 据说谢霆锋和张柏芝曾签下婚前协议，协议称如果双方离婚，所有子女的抚养权都归张柏芝。张律师，对于这样一份关于子女抚养权的婚前协议，它是否具有法律效力，离婚后又能否以此为依据确认抚养权的归属呢？

张式杰律师： 这个问题涉及到法系的区别。是这样的，中国内地的法律属于大陆法系，也就是成文法系，而香港由于历史原因，和英国一样属于普通法系，也就是判例法系。所以，在香港，与婚姻有关的法例基本上源自英国，而且在一九九七年香港回归之前，英国较高级的法庭颁下的判决书对香港的法庭是有约束力的。虽然九七年之后，香港有了自己的终审法院，但是英国法院的判决书依然对香港的法庭有一定的参考价值。这就造成内地和香港法律很多方面截然不同的情形，而婚前协议便是其一。

　　对于婚前协议的效力，在内地，我们主要遵循意思自治原则，只要是当事人自己的意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定的情形，通常是认定其具有法律效力的。但是在香港的离婚诉讼中，家事法庭虽然可以把婚前协议书纳入考虑范围，作为参考，但婚前协议书本身不是法律认可的契约，并不具有法律效力，对法庭没有约束力，也就是说，法庭无须根据婚前协议的条款颁布命令。之所以如此，原因是在他们看来，签署婚前协议书与结婚的精神背道而驰。如果认为条款是不公平或不合适，法庭还是有最终决定权的。比如，某婚前协议中约定一旦离婚，子女的抚养权必须归男方，女方只能得到很少的赡养费，那么法庭很大可能对该协议书的内容不予理会。

　　讲到这里，我们再回头来看锋芝案中的婚前协议书的效力，就很容易判断了。虽然在香港目前仍然不承认婚前协议的效力，婚前协议书对法庭并不具有法律约束力，但是法庭在处理双方财产及子女问题时，会同时考虑锋芝双方在婚前签订的协议，作为一个参考因素。至于双方最后达成的由张柏芝养育两个儿子的结果究竟是法庭参考了他们的婚前协议书，还是谢霆锋顾及到诸多方面因素，最终放弃了儿子的抚养权，就不得而知了。

法邦网： 如果婚前双方没有签订相关协议，但在离婚后却达成了子女抚养协议，那么这份协议应该包括哪些内容？

张式杰律师： 协议中应该包括以下几点主要内容：

　　1、孩子的抚养权问题；

　　2、抚养费的数额、抚养费支付方式以及抚养费发生变更的处理办法；

　　3、探视权的规定；

　　4、其他约定事项。

法邦网： 张律师，在子女抚养协议中，您提到了抚养费的问题。在实际解决抚养权纠纷时，应该怎样去确定抚养费的数额，法律在这方面有明确规定吗？

张式杰律师： 根据相关法律规定，子女的抚养费包括子女生活费 、教育费、医疗费等费用。关于抚养费的数额，我国有相关的司法解释。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中的第７条，对抚养费的数额确定的原则和标准进行了详细的规定：

　　子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。 无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。 有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

　　另外，根据法律规定和协议约定，抚养费是可以变更的。也就是说，如果由于生活发生变动，在父母的经济状况抚养能力及社会实际生活水平发生变化时，子女可以提起要求增加、减少或免除抚养费。

法邦网： 我们在确定好抚养费的数额之后，就要进行实际给付了，给付方要怎样给付抚养费，有什么方式可以供其选择吗？

张式杰律师： 抚养费给付方式有两种：一次性给付额和定期给付。定期给付一般是以月或季或年为时间单位的定期给付。

　　采用何种给付方式，很多时候取决于当事人的经济能力和客观条件。比如，当事人有充足的经济能力，可以一次性给付、或者子女常年生活在国外，定期给付显然不利于子女生活，则选择一次性给付更为妥当。

　　　　

法邦网： 通过张律师的详细解答，我们了解了子女抚养协议、抚养费等问题。但现实生活中父母在签订子女抚养协议时，往往会考虑不周，甚至有些决定还会影响孩子的正常生活，那么法官在处理子女抚养纠纷时主要会考虑哪些方面的因素呢？

张式杰律师： 法官主要从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件、教育背景、家庭环境以及当地的实际生活水平等具体情况综合考虑。

法邦网： 但在实际生活中，父母所处的环境以及个人的经济状况随时都有可能发生变化。如果事实证明，具有抚养权的一方确实不利于孩子以后的成长，另一方是否可以请求变更抚养权？如果可以，需要怎样的条件？

张式杰律师： 当然，当然可以！

　　从前述《婚姻法》及相关司法解释的规定中我们不难看出，子女抚养关系的变更，应结合子女的权益和双方的具体情况综合来确定。也就是说，离婚后，有关未成年子女抚养关系的变更问题，要把握的大原则是从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，结合双方的抚养能力、抚养条件和当地的实际生活水平等具体情况妥善处理。这个原则体现了未成年子女利益的最大化。所以，子女抚养关系是否变更，要从谁抚养子女对孩子身心成长更为有利的前提出发予以考虑。当抚养子女的一方出现了对子女成长不利的情形时，另一方当然可以要求变更抚养权。

　　那么，什么条件下可以提出变更抚养权呢？前述司法解释对此进行了具体的规定，主要有：

　　（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

　　（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

　　（4）有其他正当理由需要变更的。

　　也就是说，只要出现了以上情形中的任何一种，就可以请求变更抚养权的。

法邦网： 当满足变更抚养权的条件时，当事人是需要向法院进行起诉才能变更抚养权，还是自行协商就可以？

张式杰律师： 对于离婚后的双方当事人而言，您说的这两种方式都是可以选择的。根据司法解释，变更子女抚养权有两种途径：一种是通过向法院提起变更抚养关系之诉，来变更子女抚养权；另一种是父母双方订立变更子女抚养关系的协议，这同样可以实现子女抚养权的变更。

法邦网： 如果出现擅自变更或者拒不履行抚养协议的情形，我们要怎样去应对，有什么需要注意的地方吗？

张式杰律师： 遇到这种情形，可以直接向法院申请采取强制措施。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

张式杰律师： 作为专业的婚姻律师，我想说的是：如果您是单身，请慎重选择另一半。因为婚姻不单是爱情，更多的是责任。任何草率的婚姻都是对自己和他人的不负责。如果您是已婚，请珍惜您的婚姻。因为，婚姻的解体对子女带来的伤害，远远不是物质可以弥补的。最后，祝未婚的朋友收获甜美的爱情，祝已婚的朋友家庭美满、幸福和谐。

法邦网： 打造高端访谈，解读民生焦点。《法律名人谈》栏目感谢各位网友的支持。再次感谢张律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

张式杰律师： 作为《法律名人谈》的老朋友，我很感谢这档栏目为我提供了和众多网友互动交流的平台，希望在以后的日子里，栏目越办越好，也希望更多的朋友参与进来！感谢主持人！感谢各位网友！后会有期，谢谢！