法邦网—法律名人谈

法邦网： 唐付强律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

唐付强律师： 　　大家好，我是北京盈科（上海）律师事务所劳动人事部的唐付强律师，很高兴来到法邦网就中秋节加班的问题跟大家做一交流。
　　一份关于中国企业员工加班状况的调查报告显示，“加班已经成为多数企业存在的普遍现象：80%的企业存在多数员工或部分员工经常加班的现象，其中10.77%有加班补偿的规定，但从来没有执行；33.46%的企业没有加班补偿的规定，员工加班沦为义务加班”。近年来由于加班工资支付问题引发的劳动争议的比例越来越高。

法邦网： 我国的劳动法规关于加班费的规定是怎样的？具体到今年的中秋和国庆节加班费该怎么算？

唐付强律师： 　　关于加班费的计算，根据《劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。” 
　　具体达到今年的中秋节三天和国庆节七天长假加班工资的计算，首先要界定哪几天是法定节假日，哪个几天是调休的休息日。今年中秋节放假三天，9月22-24日，其中9月22日是中秋，23、24日是休息日调休。因此，如果9月22日加班的，则需要支付三倍加班工资，如果9月23日和24日加班的，用人单位则可以对劳动者进行调休，如果不能调休的，则需要支付两倍的加班工资。国庆节放假七天，10月1-3日属于法定节假日，如果这三天加班的，需要支付三倍加班工资，如果4-7日加班的，用人单位则可以对劳动者进行调休，如果不能调休的，则需要支付两倍的加班工资。

法邦网： 加班工资的基数又该如何确定？

唐付强律师： 　　关于加班工资的基数各地有着不同的规定，不可一概而论。有些地区可以对计算基数进行约定，如上海，有些地区则不能约定，必须按照合同工资。在此也不再进行展开。

法邦网： 单位安排员工长假加班能以补休调休代替加班费吗？

唐付强律师： 　　用人单位如果安排劳动者在工作日和法定节假日加班的，必须按照法定标准支付加班工资，用人单位不能用安排补休的方式代替，特别在法定休假日安排劳动者工作不仅仅影响劳动者休息，也影响劳动者的精神文化生活和其他社会活动，这是用补休的办法所不能弥补的；用人单位安排劳动者在休息日加班的，则用人单位有两种选择，可以安排劳动者补休，也可以按照法定标准向劳动者支付加班工资，选择权掌握在用人单位手中，安排劳动者补休也是立法者所倡导的，这样保障了劳动者的休息权，可以在很大程度上预防安全事故的发生。

法邦网： 加班费该何时发放呢？如果单位不给加班费，员工索要加班费有期限限制吗？

唐付强律师： 　　加班费的支付时间，目前还没有统一的规定，多数人认为，加班费应当在下一个工资支付日支付。
　　如果用人单位拖欠劳动者的劳动报酬，则劳动者需要在一定的时效期限内向劳动仲裁机构提起仲裁要求用人单位支付，否则将得不到法律的有效救济。因为，根据现行规定，用人单位需要保留工资发放记录两年，因此，在司法实践中，劳动者追索加班费的，一般也以两年为限。

法邦网： 劳动者“两节”加班该如何举证呢？您有哪些建议？

唐付强律师： 　　按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，如果劳动者要求加班费的，劳动者需要对自身加班的事实进行举证，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
　　几乎所有企业都知道加班应当支付加班费，但大多数企业都在利用员工的顺从心理，不付给白领加班费已经成为一种普遍现象，有时企业还标榜员工自愿加班。实际上，白领们的加班是一种无奈而非自愿，单位安排了大量的工作任务，在8小时内无法完成，当然就需要通过加班来继续，不加班甚至就要面对被淘汰的残酷事实。
　　可能会有小部分员工无法忍受大量的加班，选择了离职，但在“饭碗”和“权益”之间绝大多数白领选择的还是“饭碗”而非“权益”，对于加班也只能哀怨于心。我认为，迫于职场竞争的激烈，对白领而言，先“饭碗”再“权益”应该是一种最好的方式，也就是说在可忍受的限度内先割舍权益，对加班选择沉默，等到离职后再索回“权益”，向单位要回加班费。实践中的大量案件表明，白领索要加班费比蓝领更有难度，因为白领加班往往不像蓝领那样加班能拿到企业的加班通知单或者加班审批单。这就需要保留好日常加班过程中的其他相关证据，比如加班后回家出租车发票，比如加班过程中的来往邮件，甚至一些企业有员工自助考勤系统，可以将其中的考勤记录打印出来予以保留，这样在最后追索权益时不至于无凭无据。

法邦网： 有网友认为最高院最新颁布的司法解释规定索要加班费需要劳动者提供证据，加大了劳动者维权的难度，您怎么看待这个问题？

唐付强律师： 　　在这个司法解释出之前，司法实践中关于加班的举证责任分配也一直是这样操作的，并不是因为这个解释的出台而加大了劳动者维权的难度，在实践中，劳动者要求用人单位支付加班工资的案件确实是比较困难的，很多劳动者往往先于举证不能的境地，最后也难免败诉的命运。

法邦网： 单位不支付劳动者加班费会有哪些不利的后果？

唐付强律师： 　　劳动者加班的，用人单位应当及时足额地支付加班工资。如果用人单位不支付劳动者加班费而恶意拖欠的话，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

法邦网： 再次感谢唐付强律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

唐付强律师： 　　愿我们法邦网越做越好，更好地为网民服务。