法邦网—法律名人谈

法邦网： 各位网友大家好！欢迎做客《法律名人谈》，我是本期的主持人刘娜。今天我们很荣幸请到江苏太滆律师事务所的唐超律师，唐律师您好，欢迎您做客《法律名人谈》，先跟大家打声招呼吧。

唐超律师： 大家好，我是江苏太滆律师事务所的唐超，今天很高兴能做客本期的《法律名人谈》栏目，与大家一起畅谈及交流婚姻家庭方面涉及法律方面的一些实务问题。

法邦网： 每个家庭对于孩子的爱都不曾缺少，尤其是离婚后，更愿意让孩子呆在自己身边，于是离婚还伴随着一个大问题：争夺孩子抚养权。那么关于离婚后，孩子的抚养权法律有何规定？还请唐律师给大家做一个简单的介绍。

唐超律师： 关于离婚后小孩抚养权的问题，我国《婚姻法》及相关的司法解释做了比较明确的规定：我国《婚姻法》第36条第2、3款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”那么在具体的司法实践当中对小孩的抚养权做了二类划分：首先是处于哺乳期的子女，其次哺乳期后的子女。

法邦网： 很多时候，父母会考虑到孩子而没有选择离婚，但是往往在孩子还很小的时候，有些家长已经不能忍受对方而不得已离婚。父母离婚后，对于两周岁的孩子一般随母生活，有什么特殊情况吗？

唐超律师： 母方有下列情形之一的，可以随父方生活：（1）母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活。（2）母方有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。如母亲的生活环境明显对子女抚养不利；母亲工作性质特殊，不便于抚养子女；或者母亲违法犯罪，不利于抚养子女等。（4）父母双方协议两周岁以下的子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的。

法邦网： 对于两周岁以上的未成年子女，如果父母都想要孩子随其生活，要如何平衡双方的要求，法律对此有何规定？

唐超律师： 对于这方面问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中做了比较明确的规定：即两周岁以上的未成年子女。父母双方如果就离婚孩子抚养权达成协议，则按照协议由一方获得孩子抚养权，另一方获得监护权。如果父母双方协商无效，达不成协议，离婚孩子抚养权则由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决。实践中应当注意以下方面：

　　（1）绝对优先直接抚养条件父母双方均要求离婚孩子抚养权的，父母一方有下列情形之一的，可优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　（2）相对优先直接抚养条件《子女抚养意见》第4条中有规定，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求离婚孩子抚养权的，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　（3）考虑子女意见。由于10周岁以上的未成年人通常有了一定的辨别和判断能力，能够表达自己的意愿，因此，《子女抚养意见》第5条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

　　（4）协议轮流直接抚养子女。未成年人除了归父母一方直接抚养外，也可以考虑由父母双方轮流抚养。《子女抚养意见》第6条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。如果在离婚时夫妻双方都拒绝直接抚养子女或者争抢直接抚养子女，根据《子女抚养意见》第20条的规定，在离婚诉讼期间，可以先行裁定暂由一方直接抚养，以保障离婚诉讼的顺利进行。

法邦网： 现实生活中，很多孩子都被父母送到外公外婆爷爷奶奶家照看，孩子和爷爷奶奶外公外婆的关系也很亲密，那么孩子的祖父母或外祖父母的意见，对于孩子的抚养权归属有无影响？是否要尊重孩子个人的意见？

唐超律师： 有影响，如果小孩已满10周岁肯定还要考虑小孩的意见，毕竟小孩已具备相应的民事行为能力。

法邦网： 唐律师，如果没有争取到抚养权，是不是也不用承担抚养费了？如果需要承担抚养费，需要负担多久？又该如何计算？

唐超律师： 这个是不正确的，一般情况下，法院在做出小孩的抚养权由男方（或女方）承担时未获得抚养权的一方应该支付小孩的抚养费，如果让未获得抚养权的一方不承担抚养费明显加重了对方的负担能力。

　　正常的情况下，我国法律规定抚养时间为至小孩年满18周岁之日止，其抚养费可以分期支付，也可以一次性支付，支付的标准根据支付抚养费一方的收入状况决定，一般为其工作收入的20%—30%，如果要抚养两人小孩以上的最高不超过其收入的50%，如果支付抚养费一方没有收入的比照当地最低工资标准计算。

法邦网： 实践中，随着物价上涨或一些特定事由的出现，一方抚养吃力，如果要求追加抚养费，法律是否会支持，有哪些情况可以追加？

唐超律师： 关于抚养费的追加，要看申请追加一方的理由及诉求是正当、合理。一般情况下比如小孩看病的费用、正当的学习费用的支出，可以追加。

法邦网： 本案中，彭曦砍死前夫的悲剧源于一次探视，为了不让前夫探视孩子，双方达不成一致发生争执才引发了悲剧。那么，离婚后，没有抚养权的一方是否有探视权？法律是如何规定的？

唐超律师： 1、对于探视权我国法律也做了比较明确的规定，婚姻法第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。

　　2、婚姻法第38条第2款规定；行使探视权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。

　　3、婚姻法第38条第3款规定:父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的利。

法邦网： 既然探视权是一项法定权利，法院能否终止一方行使探视权，有何限制条件？

唐超律师： 最高人民法院在2001年12月27日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第25条更加具体规定为：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

　　探望权的中止是指在权利人行使探望权的过程中，因发生法定事由使权利人暂时不能行使探望权的情形。中止探望权的法定事由是“不利于子女身心健康”，结合司法实践，中止探望权的原因主要有以下几种情形：

　　1、权利人多次采取非协议或非法院判决的时间和方式滥用探望权，对子女身心健康和生活学习造成严重影响的；2、权利人在行使探望权时，有打骂、虐待子女行为，使子女身心健康和生活学习造成严重影响的；3、患有严重危害子女健康的传染性疾病的，允许其探望可能危及子女健康的；4、在探望过程有对子女有侵权行为或有犯罪倾向的；5、有吸毒、赌博等恶习的，道德品质不好或自身精神不健康的；6、唆使未成年子女敌视对方或对方家庭成员的，怂恿子女犯罪的；7、有借机藏匿子女企图或行为的。

法邦网： 很多人为争得探望权也是费尽心思，使出浑身解数，但也有人对此毫不在乎，如前所讲，如果拒不执行抚养费或者探望子女的，法院能否强制执行？

唐超律师： 《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是须注意的是，这里强制执行的对象只能是拒不履行协助责任的有关个人和单位，而不是子女。因为探望权纠纷案件涉及人身问题，如果执行不当，会对子女的身心健康造成严重的伤害。因此，《适用的解释(一)》第32条规定：“婚姻法第48条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”此外，如果子女已满10岁，对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力，人民法院应当征求子女的意见，如果子女不同意的，不应当强制执行探望权。

　　探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实是限制子女享有亲权的权利。解决探望权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

　　1、如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。另外，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

　　2、规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。

法邦网： 生活中很多时候明明已经协议好的孩子的抚养权或者法院也已经作出了判决，一段时间后，又会于心不忍，想要重新夺回抚养权。那么对于法院已经判决子女抚养权归属后，能否请求变更抚养权。什么情况下法院应该给与支持？

唐超律师： 对于法院已经判决抚养权归属的，可以在合理的情形下要求变更，一般出现以下情形法院会予以考虑：

　　一、可以变更抚养权的法定情形：

　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》规定了可以变更抚养关系的四类具体情况，即：1、原抚养方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；2、原抚养方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；4、有其他正当理由需要变更的。

　　二、对子女有利应优先考虑的情形：

　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第三条规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：1、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；2、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；3、无其他子女，而另一方有其他子女的；4、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

法邦网： 对于今天的话题，您还有什么要补充的吗？

唐超律师： 婚姻问题并不神秘，每个人到了一定的年龄阶段都会出现审美疲劳，对待婚姻问题更应有正确的认识，应该看到婚姻能给人带来幸福的同时也能给人带来巨大危险，因此必须正确处理好。在日常生活中，上至高官巨贾，下至普通百姓都有可能遇到婚姻方面的问题。

　　婚姻，有说不完道不尽的恩恩怨怨，有人在其中享受到了幸福快乐，也有人忍受折磨。婚姻给人增添了奋斗的力量，使他们的人生获得成功，也有不少人的事业毁于婚姻，葬送在男女之情上。

　　婚姻是“人生学”中的重要篇章，我们应当认真的研读它，把它弄明白，在看清楚方向的基础上行走。

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唐超律师： 谢谢大家对本期访谈的参与和互动，如有未尽之处，在节目之后可与我继续探讨互动，联系方式：13915365595（唐律师）。