【案情简介】
2009年3月26日,北京某房地产开发有限公司(以下简称甲公司)与北京某建筑工程公司(以下简称乙公司)签订了《建设工程施工合同》,合同约定；乙公司承建甲公司开发的某写字楼工程项目。承包范围是该工程的土建、给排水、采暖工程项目。其中,玻璃幕墙专业工程由甲公司直接发包,工期自2009年3月26日至2010年9月30日,工程款按工程进度支付。同时约定,由乙公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务,由甲公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向乙公司支付总包管理费。
玻璃幕墙工程由北京某专业施工单位(以下简称丙公司)施工,施工过程中,在总包工程已完工的情况下,由于丙公司自身原因，导致玻璃幕墙工程迟迟不能完工,且已完工程也存在严重的质量问题。
甲公司多次催促乙公司履行总包管理义务和丙公司履行专业施工合同所约定的义务，在要求未果的情况下,以乙公司为第一被告、并公司为第二被告向法院提起诉讼,诉讼请求有三项。
1、请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成的实际损失和预期利润。
2、请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务。
3、请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。
【争议焦点】
甲公司以乙公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责,而要求与丙公司共同承担连带责任,而乙公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同并非是乙公司与丙公司所签订为由而拒绝承担连带责任。本案争议焦点是：
一、乙公司收取的是“总包管理费”,还是总包配合费?二者的区别；
二、若乙公司在履行配合义务过程中存在瑕疵,是承担按份责任还是承担连带责任?共同责任中的按份责任与连带责任法律依据；
甲公司要求违约者承担写字楼延误开张的预期利润是否有法律依据？
【律师评析】
一、.乙公司收取的名曰“总包管理费”,其实质是“总包配合费”,两者是不同的概念。
在建筑工程施工合同履行过程中，我们往往会自觉或不自觉地将总包管理费与总包配合费概念混淆，因此造成不必要的纠纷。究竟什么是总包管理费，什么是总包配合费？实际工作中，如何判断？
关于总包管理费在实行施工总承包的情况下，提倡专业工程由总承包人完成或者由总承包人进行分包，由总承包人进行专业工程分包的，形成了总分包法律关系。总分包关系的内容是，总承包人与分包人是施
工合同的相对人。分包人为总承包人工作，总承包人向分包人支付分包工程的价款。分包人向总承包人负责，总承包人与分包人共同向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”实践中，如果当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。（管理发包过程中产生的
关于总包配合费，业主作为投资的权利人，专业工程也可以由业主直接发包。比如，业主就装饰工程、暖通空调工程、给排水工程等专业工程与专业工程的施工人直接签订施工合同。由业主直接发包的专业工程形成了直接发包的法律关系。业主直接发包的专业工程的施工人是独立施工人，不能称其为分包人。新版施工合同第1.1.2.6规定，分包人是指分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的法人。直接发包法律关系的内容是，业主与独立施工人是施工合同的相对人。独立施工人为业主工作，向业主负责。业主向独立施工人支付专业工程的价款。《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，也就是我们一般所说的由发包人指定直接发包的专业工程项目，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足。实践中，在平行发包的情况下，业主必然会要求总承包人对独立施工人提供比如，用电、用水、垂直运输等配合，或者要求总承包人对于平行发包的专业工程为业主代为进行管理。总承包人在切实提供了这些配合工作后，向发包人收取的一定费用，有时双方在合同约定中往往也将其称之为总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。
总包管理费与总包配合区别根据上述法律规定分析，我们可以清楚地知道总包管理费与总包配合费二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权、若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，而这时总包管理费收取的对象应该是分包人而非发包人；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。当总承包人不具有发包权时，总承包人就无须对分包工程负有管理的义务，所收取的费用就是总包配合费，而这时总包配合费收取的对象应该是发包人而非分包人。前者为业主支付给工程总包单位的费用，后者为分包方支付给总包单位的费用（发包人先给分包人，分包人再给总包人）。总包管理费只有在分包单位由业主指定的情况下，并且由总包单位与分包单位签定施工合同，业主与总包单位在合同里明确计取总包管理费时才能支付。总包配合费在总包单位为分包单位提供服务，如脚手架、图纸、电源点等，并且合同里有明确约定时才由分包单位支付（合同约定分包合同造价里包含发包人给分包人总包配合费）
二.乙公司收取总包管理费实为总包配合费,不应当与丙公司共同承担连带责任
玻璃幕墙工程不属于乙公司的总承包范围内,是由甲公司直接发包给丙公司承建的,因此对玻璃幕墙工程从法律层面而言,乙公司没有总包管理的义务,虽乙公司从甲公司收取的费用名称为总包管理费,但其实质是总包配合费。既然是总包配合费,乙公司只就配合义务承担相应法律责任。《合同法》第272条第2款规定:"总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。"《建设工程质量管理条例》第27条规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此,如果收取的费用性质属于总包管理费,当专业工程项目出现质量等问题,总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费,当专业工程项目出现质量等问题,则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任,而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。
.三甲公司要求丙公司承担写字楼项目延误开张的预期利润具有法律依据
《合同法》第113条规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"《合同法》第119条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”因此守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失,即直接损失和可得利益,同时也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是可得利益损失要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失,同时要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时,而不是其他别的时间。另外,为了防止违约行为造成进一步的损失,守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如,继续履行、变更合同等所支出的费用。当然违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来,甲公司要求丙公司承担写字楼项目延误开张的预期利润是有法律依据的。
