导语
劳务派遣自劳动合同法立法以来，争议不断。人大在2012年对劳动合同法的劳务派遣部分专门进行了修改，人社部也出台了劳务派遣规定，有关派遣的争议仍然不断，各地也出台了不少配套意见。收集汇总这些规定，供大家参考研究。
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
“（四）法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。
从2010年开始，比亚迪一直在销量持续下降和糟糕的财报中苦苦挣扎，期间经销商退网风波更是暴露了比亚迪深层次的问题。2011年9月26日，比亚迪H股盘中跌破11港元，从2008年入股算来年化收益率仅有11%。2011年中报披露，比亚迪前6个月实现收入约215亿元人民币，同比下降11.4%;净利润2.75亿元人民币，同比下降88.63%;净资产收益率亦从13.82%巨降至1.43%。
比亚迪陷入了难以止跌的梦靥中。实际上，比亚迪目前的利润仍然主要来自于传统汽车领域，其真正竞争力不是新技术领先实力，而是将中国劳动力优势发挥到极致所创造的特定生产研发方式。而眼下，巴菲特投资比亚迪的光环不再，新能源汽车的概念破灭，比亚迪前路已无光明。
尽管汽车业务不景气而且资金链紧张，比亚迪扩张之心仍炽。中报披露的12项在建工程总预算高达200亿元。这些项目在拿地审批之时都是向各地方政府立了“军令状”的，想停都停不下来。
教训：企业持续发展依靠的是新技术领先实力而不是忽悠新能源概念，更不会是巴菲特的光环。
ITAT留给业界的创新之举是将无名的中小服装厂与空置的卖场实现对接。“铁三角”模式随之成型：生产厂家(供应商)负责供货，业主(场地提供商)负责提供物业场所，而ITAT则全面负责店面经营管理;三方共担风险，共享利润：物业业主承担浮动场租风险，供应商承担库存风险和物流配送费用，ITAT承担推广费用和工资;比例分成为：厂家54%-60%，物业业主10%-15%，而ITAT则可获得25%-36%。
ITAT几乎粉碎了零售业的所有常识。如果把ITAT这套“零货款、零场租、零库存”模式，换一种诠释，就是：“(没人要的衣服+没人去的地段+二流ERP系统+混乱的业态)×广告的狂轰滥炸=中国最冒进的零售商”。
但港交所显然没有上当，在近乎车轮战的100多个问题问过后，他们对这个成长过快公司的可持续性提出了严重的质疑。尔后他们得出结论，如果ITAT出现亏损，它那种利益共享的机制就会全面崩溃，而这恰恰无法保证更多股民的利益。
教训：(没人要的衣服+没人去的地段+二流ERP系统+混乱的业态)×广告的狂轰滥炸=中国最成功的零售商?用脚趾头思考，都不会成立。
2009年4月15日，时任九城CEO陈晓薇的一封内部邮件的曝光，向公众“明示”了九城与《魔兽世界》的分手。
2009年，九城收入为1.11亿美元，这个数字已经不及2008年的一半。2010年，九城的营收仅为1558万美元，只有2008年全年2.5亿美元营收的6%左右。这意味着，在失去《魔兽世界》后，九城失去了94%的营业收入。与此相应的是，九城开始陷入无休止的亏损，截至2011年第二季度，九城已经连续亏损了10个季度。
根据2010年全年以及2011年一、二季度的财报数据推算，九城每个季度主营业务净亏损在1000万-1200万美元左右。同时每个季度会产生1000万美元左右的净现金流出。
如果一定要为九城今天的困境找一个原因，根源其实就是两个字：懈怠。从九城拿下《魔兽世界》代理权开始，整个九城都躺在《魔兽世界》上睡大觉。《魔兽世界》为九城带了巨大的收益和名气，让九城一跃成为最知名的网游公司之一，但在人员构成、组织体系、产品研发运营等，九城并没有借着形势大好的时候进行调整。
教训：成也《魔兽世界》，败也《魔兽世界》，一款产品打下江山，却也成了裹足不前的最大理由。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）等有关法律规范，对劳务派遣适用法律的若干问题提出以下意见：
一、关于行政许可的过渡期问题
根据《修改决定》规定，对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得经营新的派遣业务。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期间，《修改决定》施行前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的，所订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满。
二、关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题
因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的，原已依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至派遣期限届满。
三、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题
未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。
用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。
四、关于违反法律规定派遣的问题
《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。
当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
五、关于同工同酬争议的问题
用工单位未按照《修改决定》的规定执行，仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法，派遣员工要求用工单位按照《修改决定》的规定执行相同的劳动报酬分配办法的，由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是，当事人之间发生《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬争议，劳动争议处理机构应当依法处理。
六、关于劳务派遣退回情形的问题
《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：
（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；
（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；
（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；
（四）派遣期限届满的；
（五）劳务派遣协议解除的；
（六）三方事前约定或者事后达成合意的；
（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；
（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；
（九）违反法律规定派遣进行整改的；
（十）其他依据法律规定确需退回的。
七、关于退回后重新派遣争议的处理问题
劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，按以下办法处理：
劳动者被用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形退回的，派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定执行。
依据本纪要第六条情形，劳动者被退回，派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理，双方当事人由此发生争议的，劳动争议处理机构应当依法处理。
派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同，劳动者要求派遣单位支付经济补偿的，应予支持。
八、关于退回依据不足争议的处理问题
劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。
九、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题
劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位对劳动者分别承担义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，劳动争议处理机构应当按照《调解仲裁法》的规定，将派遣单位和用工单位作为共同当事人，并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
十、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题
《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题，法律未作规定。根据“法无特别规定，不溯及既往；法有特别规定，可溯及既往”的原则,以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则，《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满，但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容，应当依照《修改决定》进行调整。
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题
人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。
在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
上海市人力资源和社会保障局
上海市高级人民法院
2014年12月31日
第十条被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。
十七、劳务派遣用工关系中，用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定?
答：劳务派遣单位对服务期约定予以认可的，该约定有效，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的，该服务期约定无效。
十八、劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位损害劳动者权益的，用工单位是否要承担连带赔偿责任?
答：劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除用工单位存在故意或者重大过失情形，原则上不承担连带赔偿责任。
35、在劳务派遣中，劳动者不存在《劳动合同法》第六十五条第二款规定之情形，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当按劳动合同约定支付相关劳动待遇。劳务派遣单位单方解除劳动关系的，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，用工单位承担连带责任。
（七）劳务派遣问题
28.劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。
29.根据法律规定，劳务派遣单位作为用人单位，应承担缴纳社保、支付工资等责任，实际用工单位应承担支付加班工资、福利待遇等责任。在劳务派遣争议案件中，认定用人单位和用工单位承担连带责任应该有法律明确规定或约定作为依据，不宜一概适用连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第92条的规定，对于合法的劳务派遣，原则上对于属于用工单位的责任，用人单位承担连带责任；而属于用人单位自身的责任，用工单位不承担连带责任。
67、劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。
六、劳务派遣劳动者无固定期限劳动合同适用问题。综合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和第五十八条的规定，劳务派遣机构与劳动者经协商可以签订无固定期限劳动合同。
十二、劳务派遣中，劳动者发生工伤事故后，向劳动者支付工伤保险待遇的主体是用人单位，还是由用人单位和用工单位承担连带责任？
与会代表一致认为，根据《劳务派遣暂行规定》第八条、第十条的规定，应由用人单位对劳动者承担工伤保险责任，但用人单位也可以与用工单位就内部责任如何承担进行约定。
十三、劳务派遣中，劳动者能否依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？
第一种意见认为，《劳动合同法》第五十八条第二款只是对劳务派遣合同的最短期限作了规定，该法第十四条并未将劳务派遣合同排除在外。结合《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款“被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”及《劳务派遣暂行规定》第十五条的规定，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条的规定，并请求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持。
第二种意见认为，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，结合《劳动合同法》第五十八条第二款关于“劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同”的规定，在法无明确规定的情况下，目前不宜认定劳动者可以依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同。
市劳动争议仲裁院倾向于赞同第二种意见。
市高院民一庭倾向赞同第一种意见。劳务派遣的工作岗位虽然具有临时性、辅助性或者替代性的特点，但是劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系并不具有前述特点，并且劳务派遣工作岗位对技能要求较高，故应当允许劳动者要求劳务派遣单位依法签订无固定期限劳动合同。
第二十七条劳务派遣单位应当与用工单位建立经常性联系，定期了解、监督劳务派遣用工情况，维护劳务派遣职工的合法权益。
劳务派遣单位应当按时足额缴纳劳务派遣备用金。劳务派遣备用金的缴纳、使用、管理办法由市财政、人力资源和社会保障行政部门制定。
第二十八条用工单位使用劳务派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十的，应当向人力资源和社会保障行政部门备案，但最高不得超过百分之五十。
用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工，支付同等的劳动报酬和福利待遇。
第二十九条劳动合同到期后，用工单位继续使用被派遣职工的，应及时与劳务派遣单位续签劳务派遣协议，劳务派遣单位应当在一个月内与该职工续签劳动合同。
第三十条有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：
（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；
（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；
（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；
（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；
（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；
（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；
（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。
前款第一项所称临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。
第十六条被派遣劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的，劳动派遣单位应承担工伤保险责任。但劳动派遣单位与用工单位之间就派遣劳动者工伤保险责任承担有特别约定的，从其约定。
