基本案情
2013年7月16日，犯罪嫌疑人丁某某在其租住房屋内产下一死胎。据丁某某交代，该胎儿在出生时已死亡。丁某某先将该死胎藏于床下抽屉内，后于7月19日在该房内用水果刀将该死胎肢解成2-5厘米的碎块，并倒入马桶冲走。事后由于尸块使该房马桶堵塞，房东在请人疏通过程中掏出部分残腐尸块，随后报案。公安机关在调查取证过程中，由于获取的尸块及器官组织太少且高度腐烂，无法通过科学鉴定查出胎儿死亡的原因，亦无法证明该胎儿是否在出生前即死亡。另外，丁某某肢解死胎过程无其他目击证人，也无其他证据佐证案件事实。公安机关在侦查结束后，以涉嫌侮辱尸体罪向检察机关移送审查起诉。
争议
本案在审查起诉阶段产生了两大争议：争议一，出生时已死亡的胎儿，即死胎，是否构成刑法上侮辱尸体罪中的尸体；争议二，在无法查明犯罪事实之情况下，本案是做绝对不诉还是存疑不诉。
评析
一、死胎是否属于刑法意义上的尸体
本案首先要解决的是定性问题，也是本案中实体法上的问题。定性乃犯罪嫌疑人以何罪被提起公诉之前提与基础，在逻辑三段论中处于大前提的地位。本案中丁某某肢解胎儿的行为依照不同情况会有三种不同定性：其一，如果丁某某产下的胎儿是活体，而她却把活生生的婴儿肢解致死，那么丁某某将涉嫌故意杀人罪；其二，如果丁某某产下的胎儿是活体，但是不久后死亡，丁某某对死婴的肢解行为涉嫌侮辱尸体罪；其三，如果丁某某产下的胎儿在出生前就死亡，即通常而言的死胎，那么其肢解死胎的行为是否构成侮辱尸体罪？对于第一、第二种情况，法律都有明确的规定，在此概不赘述。而第三种情形是本案争论的焦点，即出生前已死亡的胎儿是否是刑法意义上的尸体？这就需要对尸体进行刑法上的界定。然而我国刑法第三百零二条以及相关司法解释都没有对尸体的概念予以界定，因此，如何合理地解释刑法第三百零二条“尸体”这概念，成为本案定性的关键。
法学意义上的尸体指丧失生命的人体之物质形态。而刑法意义上之尸体，学界主要有三种观点：第一种观点认为，尸体乃自然人死亡所遗留下之躯体，无生命之躯体不能称为尸体；第二种观点认为，尸体乃已死之人之完整躯体；第三种观点认为，尸体乃已死之人之身体一部或全部。无论就上述哪种观点而言，对尸体的定性有一共识，即尸体是人所留下的躯体。而丁某某的胎儿能否构成尸体，关键要看其在死前是否属于“人”。人是有生命的，其生命始于出生，而分娩前的生命体称为胎儿，理论上对人的出生有阵痛说、生声说、断带说、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说等。民法学界以独立呼吸说为通说，即以胎儿与母体完全分离而能独立生存时为出生。独立呼吸说要求出生具备两个条件：第一是“出”，即胎儿应完全脱离母体独立生存；第二是“生”，即胎儿出生时为活产。而刑法学界对于‘人’的出生在时间的选择上要稍早与民法学，即以一部露出说为通说。刑法学界在选择出生时间上的考量是为了惩罚杀婴之犯罪行为，如德国刑法典第217条将“出生过程中”的杀害婴儿作为杀人行为予以处罚，而不依第218条之堕胎条款规制；再如美国刑法学界认为：“不论婴儿是否已经娩出，只要处于分娩过程中的、可以存活下来的婴儿，就是有关刑法意义上的人。”
据上而述，无论是独立呼吸说抑或一部露出说，胎儿必须以具有独立生命力为前提方可构成‘人’。若胎儿出生前已死亡，则分娩出的死胎不能构成刑法意义上的‘人’，而死胎的躯体亦不能构成刑法意义上的尸体，故对死胎的肢解行为不构成侮辱尸体罪。因此，针对上述第三种推演情况，丁某某将不构成犯罪。
二、绝对不诉的合理性
本案其次要解决的是证据与事实的问题，其亦为本案另一争议焦点，即在毫无证据证明犯罪嫌疑人口述的唯一事实之情境下，如何处理本案。该部分主要涉及程序上的问题，程序之争议处理决定了本案事实之认定，这亦是处理本案之小前提。丁某某能否构成犯罪的关键在于其产下的胎儿是否为活体，但是由于警方在案发后找到的“尸块”残缺不全，根本无法通过科学鉴定来确定胎儿在出生时是否为活体，所以能够证明案件事实的唯一证据就只有嫌疑人丁某某的口供。针对这一问题，有两种不同观点：第一种认为应根据刑事诉讼法第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款之规定，对丁某某作不认为是犯罪的绝对不诉处理；第二种观点认为，在没有其他证据的情况下，犯罪嫌疑人的口供不足以作为认定案件事实的唯一证据，应根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款及2013年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规定》）第286条之规定，对犯罪嫌疑人做侮辱尸体罪的存疑不诉处理。笔者认为，公诉机关在没有任何证据证明嫌疑人构成犯罪的情况下，应对嫌疑人作绝对不诉处理。理由如下：
（一）嫌疑人口供不能作为定罪的唯一依据
证据裁判原则是证据规定的帝王条款之一，其要求犯罪事实应以证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。根据我国刑事诉讼法第四十九条之规定，嫌疑人无自证其罪之义务，且公诉案件中嫌疑人之有罪举证责任由检察院承担，否则将承担主张不能成立之后果。而在本案的侦查、诉讼阶段，公安机关与检察院都没有获得可以证明案件事实并足以定罪量刑的证据；此外，作为唯一可以证明案件事实的嫌疑人口供，非但不能证明侮辱尸体罪，反而可佐证嫌疑人之行为非受刑法约束，因此本案在事实认定上应为犯罪事实不成立，而非犯罪事实有无存在疑问。退一步说，纵使嫌疑人的口供承认自己有罪，但根据“孤证不能定罪”这一刑事证据理论，不能以嫌疑人口供这一单个证据来认定犯罪成立。我国刑事诉讼法第五十三条第一款也规定了仅凭言词证据不能定案的证明要求，即“只有被告人的口供，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”值得注意的是，法条的措辞是“不认定有罪”，一言以蔽之，在只有被告人口供而无其他证据之情形，应认定被告人无罪而非犯罪存疑。综上分析，针对于本案之情形，鉴于公诉阶段检察院没有获得任何有罪证成之证据，其应对嫌疑人作其行为不构成犯罪之绝对不诉处理。
（二）本案不属于存疑不诉的适用范围
存疑不诉又称“证据不足不起诉”，是指由于证据不足，使司法机关在对案件犯罪事实的认定上存在疑问且未得到合理排除而无法定罪的状态。存疑不诉的一个基本要求就是现有的证据不足以认定犯罪事实。根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款之规定，存疑不诉的适用条件有二：一是程序要件，即要经过补充侦查，同时应当在1个月内补充侦查完毕，并以两次为限；二是实体要件，即证据不足。但是，根据《高检规定》之精神，若某些案件证据不足，且无法通过补充侦查补足证据，也可以径直做出存疑不诉之决定。据上可知，证据不足是检察机关做出存疑不诉之必备要件。根据《高检规定》，此处证据不足之“证据”指的是确认犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任之证据，即有罪证据，属于证据证明力之范畴。具体而言，只有当已有证据无法独立、完全证明犯罪事实成立，或证据本身合法性存在疑问且无法澄清，抑或证据间存在矛盾且无法排除合理怀疑时，才属于本法条证据不足之情形。
综上可得，做出存疑不诉之前提必须是：检察机关已经获取或掌握部分认定犯罪的证据，但这些证据要么无法形成完整的证据链条，不足以充分证明犯罪事实成立，要么证据之合法性存在难以排除之疑问，要么证据间相互冲突无法排除合理怀疑。而在本案中，笔者认为不应作存疑不诉处理的原因有二：一方面，从检察机关来看，其在审查起诉阶段未获得任何可以证明被肢解胎儿在出生后是活体的证据，进而无法证明被肢解的死胎是否构成刑法意义上的尸体，即没有证据证明嫌疑人构成侮辱尸体罪，此种情形系认定犯罪事实之无证据而非证据不足。故本案之情形并非刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定之证据不足情形，当然亦不属于证据不足不起诉之范畴。
（三）绝对不诉更符合疑罪从无原则之立法精神
需要说明的是，笔者认为本案以绝对不诉处理所依据的犯罪事实不成立之理由并非基于确凿之证据，从公诉机关的角度而言，无证据证实的事实本身是有疑问的，但是之所以认定犯罪事实不成立，是基于疑罪从无原则之法治精神。
疑罪从无是近代法治的产物，它是由近代启蒙思想主导的无罪推定原则发展而来的，是法定证据制度向自由心证制度转变中所确立的一项原则。疑罪从无已成为现代刑事诉讼的基本原则之一，我国虽然没有在法条中明确规定疑罪从无原则，但在新刑事诉讼法第十二条之规定上体现了该原则的精神。
在司法实践中，适用疑罪从无原则最关键是把握“疑罪”之概念。我国司法理论界对疑罪的界定主要有以下几种观点：（1）疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重，此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况；（2）疑罪是指刑事案件在事实认定上存在疑问且没有得到合理排除而无法定罪的状态；（3）疑罪是指有罪证据和无罪证据相当而又不能相互否定的刑事案件；（4）疑罪是指在刑事诉讼过程中，因犯罪事实和证据方面存在无法对犯罪嫌疑人、被告人作出有罪判断的疑点的情形。从上述具有代表性的四种观点可以概括出，疑罪主要有事实疑、证据疑、事实与证据兼疑三类情势。
笔者认为，从疑罪从无的立法意图上和语境中理解，疑罪在司法实务界应当被限定在事实范围内，即在具体案件的犯罪事实是否成立上存在疑问。所谓案件事实，主要是指直接关系犯罪成立问题及其法律效果的实体法事实。笔者认为疑罪从无包涵了两方面含义：一是条件要求，即案件事实之认定存在难以排除的疑问；二是结论要求，即必须作出有利于被告人的选择。前者要求根据自由心证之制度，对犯罪事实之认定难以达到内心确信的程度；后者要求，当对疑罪之被告人有两种及以上处理结果时，选择最有利于被告人的一种。
结合本案分析可以得知，嫌疑人的口供虽然可以独立直接地证明案件事实，毕竟其作为此案件之唯一直接证据，证明力太低，难以排除公诉方对案件事实的合理怀疑。合理怀疑可以作为办案人员调查法律事实与真相的动机，但是不能作为认定事实的依据，易言之，对于嫌疑人是否构成犯罪、构成此罪抑或彼罪之指控依据必须是合乎程序规范之证据，而非合理怀疑。因此，本案由嫌疑人所提供的无其他证据佐证抑或反驳的口供，是无法据以认定犯罪事实的，符合疑罪所要求的标准。另外，根据自由心证之制度，公诉方在没有任何证据证明嫌疑人行为符合犯罪构成要件之情形下，其判断根本无法达到内心确信之标准，故本案符合疑罪从无之适用条件，则结果上亦应作有利于被告人之选择。结合本案可知，当公诉检察官在处理结果上产生绝对不诉与相对不诉的分歧时，应本着对被告人有利之原则，以绝对不诉来处理本案。
三、检察机关在司法实践中对不起诉的把握
本案在审查起诉阶段，对于适用绝对不诉抑或存疑不诉，在承办人乃至检委会讨论中产生了很大的争议。虽然在适用相对不起诉之情形中，检察官有一定自主裁量权，但是对适用不同的不起诉制度中检察官并无法律赋予之自由裁量权，而是基于法定要件，比如某个刑事案件的主办检察官不能违反法律的规定而根据自己主观意愿来选择绝对不诉抑或存疑不诉。
不起诉是人民检察院对侦查机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有起诉之必要，依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。不起诉是人民检察院对刑事案件进行审查起诉后所作出的一种处理结果，从刑法的角度上看，其为人民检察院对三类犯罪嫌疑人，即不应追究、不必追究以及无法追究刑事责任者的一种诉讼处理。根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉的诉讼效果是刑事诉讼在审查起诉阶段终止，而犯罪嫌疑人不必被移送法院审判，得以于此阶段开释。我国刑事诉讼法规定了三种不起诉形式，不同形式之适用会产生不同之效力。
我国刑事诉讼中的不起诉分三种，即绝对不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。我国刑事诉讼法分别对三种不起诉制度作出了较为明确的规定。笔者认为，三种不起诉决定，有着不同之后果。换言之，虽然三种不起诉方式都将诉讼程序止于审查起诉阶段，但是在结果上并不一样。对于绝对不起诉，笔者认为在诉讼上的效果为终止诉讼，即针对于犯罪嫌疑人的诉讼程序就此终止。从立法意图上分析，对于绝对不起诉的案件是法定的绝对不追究刑事责任，对于犯罪嫌疑人在该事由上之非难就此完结，公诉机关或自诉人不得就同一事由再对嫌疑人启动刑事诉讼程序。而酌定不起诉与证据不足不起诉在诉讼效果上为诉讼停止，即因为危害不大或证据不足等事由，暂对案件不予提交法院起诉的一种权宜之策。尤其注意的是，对于存疑不诉的案件仅仅是推定无罪，如果日后发现新的证明犯罪嫌疑人有罪的证据，还将继续追究犯罪嫌疑人的责任。
作者：彭智刚、张龙（北京市西城区人民检察院）
来源：《人民司法》2015年第2期，公众号：刑事实务
