我国刑事诉讼中“情况说明”的属性、样态与规制
谢波
关键词: 刑事诉讼，情况说明，证据，法律解释
内容提要: 在我国刑事诉讼中，侦查机关及人员制作使用情况说明的现象极为普遍，情况说明已经由法律解释取得了证据能力。但由于我国《刑事诉讼法》未明确其证据属性，加之与直接言词原则相背离，致使情况说明长期以来为学界所诟病。法律解释中的情况说明面临着一些矛盾面向，司法实践中的情况说明也与立法存在相当的拉锯，这些无不使情况说明显示出多维复杂的样态。承认情况说明及其解释性规则的相对合理性，构建一种有限度的提供情况说明认识论，并共同规范其形式和内容、引入“看得见”的制作与使用机制、细化完善瑕疵证据合理解释条款，有助于在现行诉讼体制下对情况说明进行必要的规制。
我国1996年《刑事诉讼法》规定了七类证据，2012年修法改为八类，“情况说明”皆不在其列。但是，情况说明之证据能力已获法律解释认可，及在刑事司法实践中被广泛使用却成为不争的事实，长期以来为学界所诟病。在我国线形诉讼构造下，公检法机关运用情况说明有着浓厚的“中国化”色彩，大致表现是：公安机关可以其固证，检察机关可凭其起诉，法院可用其判案。实然的情况说明已具备了证据能力，并显示出较强的证明力，致使司法实践中侦查人员“基本上不出庭作证”。鉴于情况说明并非专门的法律术语，为方便论述，本文将其界定为：侦查机关及人员出于解释、证明之目的就刑事诉讼相关问题提供的书面说明材料。在此基础上，本文结合刑诉法、法律解释相关条文和司法实践，分析我国刑事诉讼中情况说明的证据属性及其立法和司法实践样态，进而在相对合理主义的立场下，提出调整改革之设想。
一、情况说明之证据属性辨析
情况说明证据属性之争由来已久，争论焦点围绕情况说明是否是证据和属于何种证据类型展开。究其原因，在于法制的应然与实然之间存在一定差距，即我国刑诉法没有明确将情况说明纳入证据种类，而在刑事司法实践中，情况说明却被广泛运用，且相当一部分已经具备了证据资格。刑诉法立法表达与刑事司法实践间的矛盾，虽然有利于警检机关通过司法实践实现其控诉职能，但是，由于缺乏刑诉法的明确支持，警检机关却也同时陷入了提供情况说明可能背离诉讼法规定或精神的尴尬境地。这种局面的出现，又因检察机关审查起诉大都对情况说明持“默许”态度，以及法院判决大都对情况说明的证据资格和证明力予以确认变得愈加复杂。
从笔者收集到的64件刑事案卷看，判决书一旦涉及情况说明，便会以“上述事实有……情况说明等证据加以认定”进行模式化的表述。对此，我和一些法官做过交流，他们无一不知情况说明并非法定的证据类型，但同时也承认在司法实践中常常“自然而然”地将其视为证据，并产生了较高程度的内心确信。进而情况说明立法表达与司法实践间的矛盾，又以法官的理性认识与具体司法适用的矛盾展示出来，深陷矛盾中的法官在现有制度空间内，只好作出一种相对谨慎的选择——在判决书中先行罗列被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见等法定证据，而把非法定证据种类的情况说明摆到最后。就法治建设，苏力曾指出：“司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法”。立法和司法对情况说明的不同态度，恰好映证了苏力的这个论断。依循着这种论断，有必要跳出线性思维，对情况说明进行二元式的解读：一方面，是不脱离司法实践地对情况说明之证据属性，作法律概念上的逻辑自洽辨析；另一方面，既然司法实践已默认情况说明之证据资格，故可结合对司法实践具有指导意义的法律解释，对其进行司法适用分析。这里，先从法律概念表达层面辨析情况说明的证据属性。
由于刑诉法对情况说明缺乏明确规定，理论和实务界对其证据属性的认识存在分歧，归纳起来，主要有完全否定说、大部分否定说、大部分肯定说等三种观点。前两种观点一般通过规范法学意义上的逻辑推演，以情况说明不是法定证据形式或不具备合法性为由，基本否认了情况说明的证据属性。这种否定性的认识在一些西方国家也有体现，例如，法国刑诉法对证据形式持包容的态度，该法第427条规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信做出判决。”尽管如此，法国理论和实务界还是对证据形式有较为统一的认识，如据法国法学家布洛克归纳，通常来说，可以作为证据的有书证、物证、证人证言、现场勘验或搜查时发现的线索或痕迹，有时也将鉴定归入其中；“决讼宣誓”和“传闻证据”不允许在刑事诉讼程序中采用。而对于情况说明，布氏特别指出：“提供的‘情况说明’可以使法官看清事实的真相，但是，这些情况说明（仅）构成‘线索’或者‘人的推定’，而不能构成犯罪的证据。”
与法国理论和实务界的一致认识迥异的是，反观我国刑事诉讼中情况说明已被广泛运用的司法现实，则会出现与规范法学分析相背离的结果，对其证据属性的认识恐怕只能持大部分肯定说，而作出这种判断的标准正是，大部分情况说明对案件事实起到了特殊的证明作用。持这种态度的黄维智先生曾指出，从内容上看，大多数情况说明均属于证据，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，内容上与案件相关的情况说明属于瑕疵证据。显然，这种观点立足于情况说明内容的证明价值，对其证据属性做了基本肯定的判断。这一点在司法实践中也有明显的表现，在笔者收集的64件案卷中，全部都有名为“归案经过”、“抓获经过”的情况说明，并且其证据资格皆为法院判决所确认，作出了上引刑事判决书那样模式化的表述。但是，要清楚认识情况说明的属性便不能就文本论文本，而不顾及活生生的司法实践，笔者赞同黄宗智先生的看法，法律表达与实践之间既有相符之处也有相悖之处，因为法律在实际运作之中，必须在一定程度上适应社会实际，正是表达与实践之间和法律与社会之间的既矛盾又抱合的关系，组成了法律体系的整体。可以说，刑事诉讼立法和实践中情况说明作为证据运用之间的矛盾与拉锯，共同构成我国证据制度体系的一部分。
至此，笔者认为对情况说明之证据属性，当持实用主义立场，不必过于拘泥证据形式：只要情况说明对案件事实有证明作用，就应将其视为证据。这一点除已被司法实践所证实外，也可以通过分析我国刑诉法条文进行逻辑自洽。一是从证据内容看，现行刑诉法第48条将证据界定为“可以用于证明案件事实的材料”，表明立法者已放弃原有的证据“事实说”，转而采用“材料说”，而情况说明是一种书面材料当属无疑。刑事判决书对情况说明的认可便足见其“定案根据”的属性。因此，不管是学理上的证据“根据说”，还是现行刑诉法所持的“材料说”，都为情况说明进入证据范畴中提供了广阔的空间。二是从证据形式看，情况说明的证据属性也可以通过刑诉法有关证据种类的规定得以自洽。对此，一些学者建议，鉴于情况说明并非法定的证据种类，可在综合考虑后分别归入书证、证人证言、鉴定意见等不同的法定证据种类中。但是，此种对情况说明“分门别类”之主张却存在明显缺陷，下表略作比较。
表1部分法定证据种类与情况说明的主要差异
正是由于这些差异，使重新审视情况说明属于何种证据类型殊显必要。笔者倾向于把情况说明归属于独立的笔录证据，而不必归入其他证据类型中。这样做的好处主要有两个：一是有助于走出情况说明与其他证据形式相混淆之困局。将情况说明归入其他证据种类，其实是因对刑诉法所明示的证据形式的过分强调所致，“分门别类”的主张可能进一步加剧证据内容与证据形式之间的矛盾，致使对情况说明本已模糊的证据资格的理解更加混乱。二是有利于司法实践对情况说明的审查应用。情况说明往往是对刑事诉讼程序运行过程的反映，“分门别类”则可能使程序过程的正当性、合法性难以得到综合反映，从而给司法实践中审查应用情况说明带来不便。笔录证据是侦查人员在刑事诉讼程序启动后对特定侦查活动所制作的书面记录，情况说明与笔录证据的基本特征显然是高度吻合的，而且我国刑事审判大都将情况说明在判决书中单列出来，没有纳入书证、证人证言、鉴定意见等证据类型进行表述，说明其独立性已得到了司法实践的认可。现行刑诉法第48条将“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”作为一类证据，实际上打破了1996年刑诉法仅将勘验检查笔录列为笔录证据的封闭式分类。“等”字表明笔录的种类还有待扩展，这显系一种对笔录证据的开放式立法表达，而翻检刑诉法相关条文，除现行刑诉法第48条明示的四类笔录证据外，笔录证据至少还可能包括提取笔录（第130条）、搜查笔录（第138条）、查封、扣押笔录（第140条）等形式。依此类推，当然就可以顺理成章地将与笔录特征相吻合的情况说明归入“等笔录”之中。
二、情况说明之立法与司法实践样态
鉴于长期以来我国存在独特的法制现象——公检法机关拥有解释和适用刑事诉讼法的“话语权”，如果将刑诉法看作相对原则化的立法表达，那么，公检法机关对刑诉法的法律解释无疑是更为具体化的立法，而公检法机关适用刑诉法则是一种活的司法实践。在刑诉法缺乏明文规定的情状下，法律解释对情况说明的规定实则填补了缺漏，一定程度彰显了其立法样态。对情况说明的司法实践样态，将通过收集案卷中部分情况说明予以阐释。需指出的是，针对情况说明，刑诉法基本原则精神、公检法机关的法律解释、活的司法实践，乃至掺杂其中立法本身的矛盾、立法与司法的拉锯等，共同构成了当前我国情况说明法律体系的整体。
（一）法律解释中的情况说明及其面临的矛盾面向
长期以来，在立法中情况说明都处于无明文规定的缺位状态，直到1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（简称《高法旧解释》）的出台。《高法旧解释》第53条规定，在提供证据副本、复制件及照片、音像制品时，应附有制作过程的“文字说明”及原件、原物存放何处的“说明”，并由制作人签名或盖章。尽管有人认为此“说明”有别于当前案卷中的情况说明，但因该条规定首次明确了“说明”二字，故不失为新中国有关情况说明立法之滥觞。这种解释得到了同期《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《高检旧规则》）的呼应，根据其258条之规定，如果检察院对物证、书证、视听资料、勘验检查笔录存在疑问，可以要求侦查人员提供获取、制作有关情况。显然，提供获取、制作有关情况实际上就是《高法旧解释》中的“说明”之意。类似表达得到了2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑证据规定》）第6、9、27条和2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《高法新解释》）第69、73、92、93条的继承发展。除此以外，同期法律解释还对情况说明作了更丰富的规定，正是这些规定为当下情况说明的存在和适用奠定了合法性。其中，《死刑证据规定》第31条对“破案经过”等说明材料作出规定，2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《证据排除规定》，与前一规定并称“两个证据规定”）第7条确立了审前供述取得的合法性说明材料的证据资格，并规定了法定主体签名或盖章之基本形式要求。《死刑证据规定》第18、24、39条还分别对供述和辩解未入卷的说明、疑问鉴定意见的说明、自首和立功证明材料等作了规定。而这些规定大都在2012年刑诉法修定后颁布的相关法律解释中得到继承发展。这里可用简表展示这种继承发展关系。
表2法律解释有关情况说明规定的继承发展
这种继承发展在一定程度上反映了相关规定的变化。比如，《证据排除规定》第7条仅适用于审前供述取得合法性的说明，而之后“两高”法律解释相关条文则将其扩展到整个取证过程合法性的说明，也就是说，除了审判前的供述外，侦、控、审阶段各类证据收集的合法性都可以通过出具情况说明进行证明。而《高法新解释》第101条对这类说明材料不能单独证明取证过程合法性的规定，则显示了初步的补强证据规则，意即，运用情况说明证明取证过程合法这一程序事实时，因其“存有弱点，须与他证据合并提出之规则”。又如，《高法新解释》第110条遵循“两高三部”印发“两个证据规定”的通知中办理其他刑事案件参照《死刑证据规定》执行的意见，将自首、立功等证明材料，从死刑案件扩张至所有的案件，同时明确了签字盖章的基本形式要求。除了这些直接有关情况说明的规范之外，法律解释中大量针对瑕疵证据的“补正”或“合理解释”条款无疑为适用情况说明预留了较大的制度空间，如《死刑证据规定》第9条关于物证、书证收集程序或方式有瑕疵可补正或作出合理解释、《高法新解释》第82条对瑕疵讯问笔录补正或合理解释、第89条对不合法勘验检查笔录作出合理解释或说明的规定，皆是如此。可以说，自2010年“两个证据规定”颁行以来的一系列法律解释或直接或间接的规定，共同构成了当前我国情况说明的规则体系。由于这些规定都以法律解释具体条文的形式体现出来，笔者姑且将其称之为“解释性”的规则体系。理论和实务界早已根据不同的标准，对我国司法实践中的情况说明进行了类型化，如依证明内容的不同，可分为实体法事实、程序法事实、证据事实的情况说明；按作用之不同，可分为起补充作用、确认作用的情况说明；按证明力之不同，又可分有独立证明力、依附其他证据发挥证明力的情况说明，等等。很明显，司法实践中的各类情况说明基本上都能在解释性规则体系中找到直接或间接的依据。如果从我国关于情况说明并不算长的立法史角度看，其立法大约经历了一个从无法到有法，“由点及面”逐步走向体系化的过程。所谓“点”就是指与1996年刑诉法相配套的法律解释中开始出现关涉某程序类情况说明的规定，而“面”则是以2010年“两个证据规定”的出台为起点，法律解释中有关情况说明条文的增多、规定的明确化，及其被后来与2012年刑诉法相配套的法律解释条文所承袭和发展。而法律解释的主体则由“两高”扩展到“两高三部”联合制定发布，这说明针对情况说明的规定由法检机关的“一家之言”，转变成为公检法司安机关的一种共识。有学者在评价“两个证据规定”的不足时指出，“非驴非马”式的情况说明“根本不能具有证据资格，长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段，此种条文的出现实难服众”。该评价实际上也从侧面反映出“两个证据规定”确是我国情况说明立法“由点及面”发展的一个重要界点。
德国法学家拉伦茨提出，法律解释“始终都与该法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关”，“在一定程度上，每个法律解释都有其时代性”。据此，在理想状态下，法律解释应与被解释的法律及其符合基础评价标准的法秩序具有高度契合性，而契合的程度则反映了法律解释“正确性”之强弱。所以，通过对照被解释的两部刑诉法和修法的背景目标，可以看清情况说明解释性规则体系所面临的矛盾面向——与诉讼法的背离（对立）或契合（统一）。1997年刑诉法没有情况说明的只言片语，反而是对这部刑诉法进行解释的“两个证据规定”等法律解释超越了刑诉法条文，率先出现情况说明的立法表达，并确认了其证据资格，显示出同刑诉法特别是其中证据规定相背离的一面。回顾我国刑诉法的发展历程，1979年刑诉法偏重于维护国家追诉权力，较之职权主义诉讼，促成了以控诉权更强大、被告人主体地位弱化、审判权泛行政化为特征的“强职权主义诉讼模式”；1996年修改刑诉法吸收了英美法系对抗制的内容，弱化强职权主义因素，强化控辩职能，突出对犯罪嫌疑人、被告人权利的关怀。如果结合刑诉法第一次修改的这些背景目标，法律解释对情况说明证据资格的肯定，显然不利于修法目标之达致，难怪学界批评情况说明是“万能膏药”、“证据白条”，易滋生诸如违背直接言词原则、传闻证据规则、侵犯辩方质证权等弊端。裁判基础必须“出于”直接、言词及公开的审理，这是近代刑事诉讼法从纠问制度进化到控诉制度的重大改革。但是，1996年刑诉法并未明确直接言词原则，反而根据第157条之规定，未出庭证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，经当庭宣读并查证属实的，可以作为定案的根据。实际上，质证即具有当面对抗性，“对证据的内容提出质疑是质证的根本目的，对提出证据的人进行质问是质证的基本形式”。这种“质纸证”的规则，无疑是同直接言词原则相背离的，将会导致庭审质证之虚化，甚至使1996年诉讼法完成的“审判方式改革”失去实际意义，从而成为对抗性程序成功运行的硬伤。而情况说明解释性规则体系背后那种以书面说明替代出庭作证的逻辑，正好契合了刑诉法以案卷笔录为中心的制度设置。法律解释与法律之间的这种矛盾面向，在法律解释体系内部也同样存在。譬如，《高检旧规则》第339条关于宣读笔录的表述，就与第258条说明情况的规定相契合，显示了以案卷笔录为中心的一致性倾向；而《证据排除规定》第7条第1、2款关于讯问人员出庭作证的规定，则与同条第3款提供书面说明材料之说杂混在一起，两者背后迥异的支撑原则形成了明显的冲突。
情况说明解释性规则体系所显露出的这些矛盾面向，并未因2012年刑诉法的第二次修改得以消除，反而变得愈加复杂起来。这至少在三个方面有所体现：首先，2012年修法虽尽力在制度设置上突出人权保障价值，但却依然未明文规定直接言词原则，1996年刑诉法第157条以宣读笔录为举证形式的“质纸证”规则被新法第190条完整保留，这使修法前情况说明解释性规则体系面临的矛盾面向得以延续，没有发生实质性的改变。而配套法律解释的内部矛盾也与之前相差无几，如《高法新解释》第101条两款规定之间的矛盾，就与《证据排除规定》第7条反映出来的侦查人员出庭作证与提供说明材料的矛盾面向十分类似。其次，2012年刑诉法第57、187条及配套法律解释增设侦查人员（警察）出庭作证之规定，本为使其走上法庭接受质询以打破长期以来不出庭的“警察特权”，但却同法律解释中大量情况说明条文背后那个案卷笔录中心主义，共同形成了巨大的制度张力。第三，这种制度张力可能带来公安司法机关出于部门利益考虑，选择性适用法律条文之弊，这一点又在将侦查人员出庭作证和提供情况说明平行规定并作为“二选一”证明手段的条款中，暴露得尤为充分。例如，依《高法新解释》第110条之规定，对于自首、坦白、立功等量刑事实，在一定情况下，法院应当要求有关机关提供证明材料或相关人员出庭作证，并结合其他证据予以认定；《高检新规则》第446条规定，在庭审期间，检察院可以要求侦查机关对取证的合法性进行说明或提供相关证明材料。实际上，这种选择性条款通过授权的方式，易致提供情况说明成为专门机关优先考虑使用的证明手段，侦查人员出庭作证反而被束之高阁而沦为一种边缘化规定。
（二）司法实践中的情况说明及其同立法间的拉锯
与情况说明解释性规则体系相对应，司法实践中情况说明的覆盖面也很广泛。有学者研究发现，自上世纪80年代以来，有关侦查情况的说明成为案卷中书证的主要类型，早期案卷中的情况说明甚至包括犯罪嫌疑人单位出具的“表现情况”、“处理建议”等具有“时代特色”的材料。从笔者收集的64件案卷和接触掌握的一些案件看，情况说明也几乎包罗了所有刑事案件类型，主要涉及说明案件来源、抓获经过、破案经过、自首立功、未刑讯逼供，无法辨认、指认、估价、查找作案工具，关于主体身份、鉴定意见、物证书证提取过程、其他涉案人员处理情况等。以64件案卷为例，每件案卷中都有情况说明；除去侦查人员对同案犯出具的内容雷同的情况说明，全部案卷共计137份，案均约2.1份；最多的在其中1件涉毒案卷中有8份。如果算上一份情况说明包含多个说明事项的情形，这个比例还将有所提升。可见，情况说明已成为当前刑事案卷的“标配”构成。有学者分析情况说明时言，情况说明虽存在不少弊病，但也有能为审判提供更全面周延的事实基础、降低补充侦查难度、缓解证明困境、缩短诉讼时间、节约诉讼成本等效用。[26]不过，实践中情况说明的利弊并非以一种“全有全无”的姿态展现出来，往往在显示功用时亦渐现弊病，两者之拉锯实则现实与理想的拉锯，相当程度反映了司法与立法（特别是立法精神）间的拉锯。
1.情况说明的印证作用及对直接言词原则的背反。首先引起笔者注意的是，64件案卷中皆有名为“归案经过”或“抓获经过”的书面材料，且全都得到了法院判决的支持。这些材料大都在写明犯罪嫌疑人的姓名、性别、出生日期、户籍所在地（现住地）、身份证号等基本信息后，简要说明其到案经过，最后以办案单位、办案人、日期作为落款。对于这种材料，《高法新解释》第108条对其签字盖章的形式要求有明确规定，而实践中的做法与法律解释之规定是一致的。其中一份归案经过就犯罪嫌疑人到案情况，这样写到：
“2013年9月6日15时30分许，犯罪嫌疑人周某驾驶车牌为××的中型专项作业车在S区W镇××建筑工地内倒车时，未注意观察后方情况，撞上正在车后的被害人韩某，造成韩某当场死亡。案发后，犯罪嫌疑人周某立即打电话报警，积极配合公安机关进行调查。到案后，如实向公安机关供述了其驾车撞上韩某致韩某死亡的过程。”
这份材料并非一份简单的归案经过，同时也是一份关于犯罪嫌疑人自首的情况说明。而这份材料无疑符合了《高法新解释》第110条关于自首证据材料的形式要求。最终，法院通过这份归案经过与讯问笔录中被告人供述相互印证，认定了被告人周某自动投案、如实供述罪行，构成自首的事实。笔者调研发现，基层法制民警认为，到案经过主要解决“人从哪儿来”的问题，所以案卷中基本上“必不可少”；法官则普遍感到，情况说明可使案件事实和证据细节更加清晰，促使自己产生内心确信。这也深刻反映了当下我国刑事诉讼“印证证明模式”占主导地位的现实，其证明之关键乃在“获得相互支持的其他证据”。正因如此，法官要认定案件事实，就要通过证据间的相互支持加以审视，为使某一证据的真实性得到其他证据的验证，某些情况下专门机关出具的情况说明便必不可少了。
不过，情况说明的印证效用却犹如一把双刃剑，在现行诉讼体制下，很容易逾越理性的证据规则而走向问题的反面，这也与印证证明可能带来的法律风险是相对应的。在这137份情况说明中，就有8份系犯罪嫌疑人、被告人在起诉或庭审时翻供，侦查机关和人员为证明其讯问之合法性而出具的。从内容看，这些情况说明都不复杂，基本是对侦讯严格依法进行、没有使用暴力、威胁等非法取证行为这一结论的强调。针对其中5份，辩方提出了异议，5份中又有3份辩方要求侦查人员出庭，尽管如此也没有侦查人员出庭与辩方对质，最终法庭还是采信了侦查机关出具的未刑讯逼供的情况说明。有学者研究发现，近年来出现的一些“冤假错案”足以表明，这些在形式上达到“证据相互印证、形成完整证明体系”的案件，其实所证明的却是一个错误的事实结论。对此，稍加推理即可看到情况说明对直接言词原则之背反，以及可能给案件公正裁判带来的风险：一是现阶段情况说明质证基本上“依法”以宣读说明材料的方式进行，印证实则演变为案卷笔录之间的相互验证，从而使辩方丧失了与控方当庭对质的机会，顶多只能对书面说明提出一些“无关痛痒”的质疑，导致庭审质证形式化，而这恰是刑诉法修改之庭审实质化目标所力图避免的结局。二是侦查机关和人员单方出具情况说明，法律解释虽已明确签字盖章的基本形式要求，但这并不必然强化情况说明之证明力。侦查机关和人员出于部门利益考虑，进行利己的说明，这难以使证据的真实性得到有效印证，更无法改变侦查人员在办案中形成的对案件的“固化”认识，反而可能使非法取证行为隐藏得更深。源起于德国刑事诉讼的直接言词原则，曾被该国学者这样界定，“法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础”是为直接原则，“只有经由言词所陈述及提及之诉讼资料方得用为裁判之依据”是为言词辩论主义。而直接原则的产生很可能是受到了英国证据法思想的启发，该原则尽管不适用于证人，却限制了某些证据种类——英美法系的律师称之为“书面的传闻”——的使用。对照被西方法治国家奉为圭臬的直接言词原则和传闻证据规则，不难看到在我国立法中“虚化”的直接言词原则影响下，情况说明之运用与该原则要义之间的距离。
2.情况说明的补正解释作用及对非法证据的合法转化。在司法实践中，情况说明的补正主要针对瑕疵证据进行。所谓瑕疵证据，一般是指涉因轻微的取证行为不合法所导致，或取证行为合法但却不合侦查机关内部规范而导致的非法证据，也有学者称之为“技术性的非法证据”。鉴于瑕疵仅系一些技术性、细节性的缺失，故各国证据法往往对瑕疵证据有一定的容忍度。我国法律解释中有关“补正”与“合理解释”条款（简称“补正解释条款”）为情况说明提供了较大使用空间。笔者对这类条款作了梳理，在1996年刑诉法和与之配套的“两高”、公安部的法律解释中未见相关规定，随着2010年“两个证据规定”出台这类条款开始出现，其分布如下表：
表3补正解释条款在立法中的分布
这20条规定对侦控审三阶段中物证、书证、证人证言收集程序、书证有更改或更改迹象、视听资料、电子数据制作和取得、讯问笔录、勘验检查笔录、辨认等瑕疵作了补正解释之规定，其中，《高检新规则》第66条还界定了补正解释，前者是指对取证程序的非实质性瑕疵进行补救，后者是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。这些规定成为实践中多种类型情况说明存在的法律依据。但是，法律解释却未明确采用何种方式对瑕疵证据进行补正解释。笔者调研发现，司法实践中除少数非正式的口头解释外，侦查机关和人员大都倾向于使用低成本，相对“正式”的书面情况说明来应对。在137份情况说明中，也有近半数是对瑕疵证据进行补正解释的，且基本上都能按照补正解释条款“对号入座”。
情况说明补正解释瑕疵证据虽具合法性，但在司法实践中，瑕疵证据与非法证据判断的界限并没有理论上那么清晰，除现行刑事诉讼体制使然外，受案件特殊性、宏观政策、法官认识等多方面因素影响，会出现以情况说明补正解释非法证据，从而使其转化为合法证据的情形。例如，在一件生产销售有毒食品案件中，庭审时，辩方质疑公诉方提出的鉴定意见，认为鉴定意见没有鉴定人签名，应作为非法证据排除。于是，检方要求公安机关制作了一份情况说明，提出由于鉴定人害怕个人身份暴露遭打击报复，所以不愿意签名而只有鉴定机构盖章。后来，这份情况说明为法官所采信，并据此认定了鉴定意见的证据能力。笔者从食药环案侦民警处了解到此种情形不在少数，而该案主审法官告诉笔者，如果将该鉴定意见排除在外，将难以对被告人准确定罪量刑，这与现在国家高度重视食品安全问题的政策背景不符。在此，法院也俨然成为“法律知识与司法技术结合的‘权力容器’”。而根据《死刑证据规定》第24条、《高法新解释》第85条之规定，恰恰这种缺少签名的鉴定意见属非法证据，是不能作为定案根据的。在日本，有学者认为，出示搜查证的作用是将搜查活动限定在令状记载范围内，以此保障犯罪嫌疑人的防御权，因此必须在事前出示。美国不同时期的多个判例针对搜查令状、非法搜查所获证据是否排除问题，由法官细分情况作出了不同的裁决。反观我国法官的做法当然无可厚非，2012年刑诉法和法律解释中有关物证、书证收集的补正解释、裁量排除条款为之提供了法律支撑，一个理由就是：“忘记签名或见证人不愿签名的情况在实践中时有发生，如果一律予以排除，则容易使一些关键证据无法使用，影响案件事实的查明，将给实践部门带来过度的工作压力，是不符合我国实际情况的。”而一旦对司法实践过度迁就，在现行刑事诉讼体制内，在办案人员大都用情况说明补正解释、法官自由裁量排除物证、书证的情况下，情况说明自然容易由瑕疵证据的“补正器”变成非法证据合法化之“转化器”。
3.情况说明提高诉讼效率的逻辑与功能异化。所有自由的社会都在刑事诉讼中平衡自由、效率和合法的价值。显然，使用情况说明打破了这种平衡，更有助于效率价值之实现。笔者在调研中发现，对于检察机关退回补充侦查的案件，侦查机关习惯于用内容简略的情况说明来应对，即便检察机关已提出详细的补充侦查提纲，也是如此。一位检察官无奈地告诉笔者：“我们需要什么，他们（指公安机关及侦查人员）就能提供什么（指情况说明）。”而在137份情况说明中，也有51份形成于审查起诉环节的补侦过程，69份直接产生于侦查阶段，只有17份发生在审判阶段。可见，审前程序特别是退侦过程是情况说明制作的高峰期。在现行刑事诉讼体制下，一纸情况说明完全可能使侦查机关的侦查取证“偃旗息鼓”，使检察机关或无奈或欣然地接受它们，最后至少从形式上消除法官内心的疑虑，并据此对案件作出高效裁判。这就是情况说明提高诉讼效率的基本逻辑，这个逻辑明显更有利于公检法机关高效地处理案件，而不是辩方有效地行使辩护权。前述情况说明的印证和补正效用亦深刻说明了此点。从审判终局性角度讲，这一逻辑还暗含了一个事实认定错误风险的移转过程，即控方制作、使用情况说明将保证证据真实、合法的责任成功移转至法庭，而法官在面对情况说明时，对其取舍取决于自由心证而非缜密的法律程序，最后结果多为接受而非排除便顺理成章了。
情况说明对诉讼效率的片面化提高易致功能之异化，其背反直接言词原则、架空非法证据规则即是对印证和补正解释效用的一种异化。除此以外，一些案例还显示了情况说明的“规训化”倾向。一位案侦民警告诉笔者，为获得犯罪嫌疑人口供尽快破案，他曾在讯问中以警方为其出具有利说明材料为条件，最后犯罪嫌疑人如实交待了另一涉案人员信息。这份情况说明写到，雷某交待了自己把本田牌轿车抵给赌博人员杨某的事实及杨某的住址、手机号码，公安机关查找到杨某，证明雷某系如实交待。该情况说明最终成为雷某被法院以赌博罪从轻处罚的重要依据。有外国学者研究发现，讯问是一种讨价还价和谈判的形式，在此过程中，威胁与利诱被用来获取信息。这个案例正好反映了此种情形，而情况说明则是讨价还价和利诱的重要筹码。福柯指出，规训作为“权力—知识”相结合的产物，可以使“法律被颠倒方向，转化为自身之外的东西，反法律变成了司法形式的有效面制度化的内容”。此时的情况说明已背离法律解释的初衷，没有被完全用于印证或补正解释，其规训化倾向无疑有助于诉讼效率的提升，使之成为侦查人员高效获取口供的筹码，变为由侦查人员单方掌控的一种诉讼资源，亦使其一定程度决定了案件判决结果。而这种规训权力一旦走向极端，则容易造成权力寻租下控方制作、使用虚假说明材料的徇私枉法现象。
三、情况说明法治化规制之理念与进路
美国大法官卡多佐云：“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”这意味着追求特定目标的某一规则在某个阶段，总有其相对合理性，情况说明解释性规则体系即是如此。借用龙宗智教授提出的“相对合理主义”概念，就是以初级论与有限理性为理论出发点，在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。正是循着这种思路，笔者主张不宜对情况说明持“一棍子打死”的态度，而是应以承认其相对合理性为基本前提，在理性认识论下对规则进行技术性修补、调整，最终渐进实现制度之变革。
（一）构建有限度的提供情况说明认识论
所谓“有限度”，是指把提供情况说明放入整个刑事诉讼立法、司法和知识体系中去观察和理解，既看到提供情况说明可能带来的弊病，同时也承认其在整体中的相对合理性，在此基础上，通过对已有制度的理性运用和技术性改良，促使其有利诉讼的一面得到充分发挥。实际上，如果将刑事诉讼看作历时发展而成的一套知识系统，亦需“注重法学内在的继承性，尽可能地避免革命”。而在有限度的认识论立场下，应特别注意提供情况说明之弊端与合理因素间的权衡。关照我国刑事诉讼实际情况，可以从宏观与微观两个层面，在提供情况说明面临的二元矛盾中进行结构性地认识把握。宏观层面的矛盾是现实与理想之距离，即实然刑事诉讼体制与应然诉讼原则精神间的冲突。这一矛盾集中表现为：我国刑诉法历经两次修改欲变革却未实质改变的案卷笔录中心主义，其与直接言词原则或传闻证据规则基本精神尚存不小差距。这种差距为理解提供情况说明相对合理性提供了条件。有学者分析指出，对案卷笔录可采性的天然“推定”和证明力的优先接受乃案卷笔录中心主义裁判模式之重要特征，与之相反，多数大陆法系国家审判中均禁止采纳警察笔录作为证据。比如，德国刑诉法第251条规定，不采纳警察笔录的理由是对这些笔录的准确性有怀疑和保护犯罪嫌疑人免受不适当强迫的期望，欧洲人权法院在1987年“安特坡庭哥诉奥地利”一案中也曾裁决：主要建立在警察笔录之上的有罪判决违反了《欧洲人权公约》第6条第三款的规定。对照大陆法系国家的做法，具有笔录证据属性的情况说明之弊显而易见，但反观我国刑事诉讼模式，提供情况说明作为案卷笔录中心主义的逻辑延伸，却又是具有合法性的。
诉讼程序不能脱离事实的、实践的、具体的实质性影响。微观层面矛盾的调整、弥合将更具操作意义，因为，宏观刑事诉讼体制一般在短期内难以发生实质性颠覆，而更微观、具体的制度哪怕有冲突却可以调整共存。在我国刑事诉讼法律体系中，提供情况说明和侦查人员出庭作证两项制度并存，便很好说明了此点。前者与案卷笔录中心主义紧密关联，后者显系直接言词原则或传闻证据规则使然，两者背后各为相反的诉讼原则精神所支撑，两者之所以能够并存，说明它们在当下我国刑事诉讼这个整体中皆有合理性。这种合理性可用日本学者提倡的“变形虫式的思维”加以理解，意即，在追求直接言词原则的过程中变通其原则精神但却“不藐视它的权威”，随条件之具备渐进实现其普遍性要求。据此可说，侦查人员出庭作证预示着制度发展的目标和方向，在整个诉讼体制中属于具有宣示意义的立法表达，提供情况说明则表现为结构性制约下，法律解释对现实的一种妥协与适应，从中无法简单得出“侦查人员不能以‘情况说明’代替出庭”的应然化结论。两者就好比理想状态下两个本应基本重合——绝大多数情况以侦查人员出庭作证替代提供书面说明——却又未能重合的圆圈，两圆未交叉重合的部分正好体现了微观制度并存的状态。因此，要有效缓和调适微观层面制度间的矛盾，便需要正确把握未重合部分中，提供情况说明与侦查人员出庭作证间的关系，而“有限度”正是理解两者关系的一把钥匙。笔者曾主张受制于我国刑事诉讼结构性矛盾，对侦查人员出庭作证应当持有限度的认识论的立场，这个限度的反面就是提供情况说明之限度。有学者初步分析了案卷笔录所隐含的侦查人员出庭作证和制作情况说明之边界，提出在保障诉讼效率的同时，平衡证明结果真实性与证明过程正当性，以此合理界定侦查人员出庭作证的范围。[53]对此，国家立法虽未直接涉及，但在侦查
