一、 行政不作为的概念
当前学术界对行政不作为的界定，概括起来主要有以下几种观点：一种观点认为，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式；第二种观点认为，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；第三种观点认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；第四种观点认为，行政不作为违法是指行政机关在方式和内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。
分析上述各种观点，不难发现其中存在或多或少的下列问题：一是探讨行政不作为的涵义时，必须区别作为与不作为、行政作为与行政不作为的概念；二是摈弃行政诉讼法有关条文对基本概念的直观影响。基于此，我们应从以下几个方面来探讨这一问题。
1、 作为与不作为区分的标准
行政作为与不作为这对范畴，渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的的界定。区分作为与不作为的标准，一方面是行为人的态度或外在表现：“为”与“不为”，也就是“积极”与“消极”；另一方面是行为的实质内涵：法律义务的不同。法律要求行为人有所为而行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，都构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为。
2、 行政作为与行政不作为的区别
与之相对应，行政行为因其方式不同，也可以分为行政作为与行政不作为。但是，行政行为有其特殊性，除根据作为与不作为的一般标准外，还有其特别之处。
首先，行政法与其他部门法显著的不同，在于行政法实体与程序是不可分离的。因此，行政行为是实体内容与程序形式的统一。行政实体内容必然通过行政程序来实现。如果程序上“不为”，实体上也肯定什么也没做，必然是一种行政不作为。如果程序上是积极的“为”，那么它反映的实体内容则可能是“为”，也可能是“不为”。那么，行政许可机关的“拒绝行为”是作为还是不作为？一种认为是，一种认为不是。行政作为与不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政行为。
其次，行政行为与其他法律行为的显著不同，在于他是行政主体依法行使行政权力的行为。行政主体在行使行政权力、执行行政公务时的权利和义务，通常被称之为“职权”和“职责”，而不同于一般个人或组织的权利和义务。行政主体不履行法定义务，不仅应包括不履行法定职责，还应包括不行使职权在内。因此，在以行政主体法定义务为标准评价行政行为的方式时，不能仅仅注重该义务来源于法律、法规对行政主体职责的规定，而忽视它也可来源于法律、法规对其职权的规定。
从上面的分析可以看出，行政不作为的定义是，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
二、不作为行政案件的受理范围（不作为行政案件的构成要件）
行政诉讼法立法之初，最高人民法院在参考当时的理论研究基础上，于1991年发布的《贯彻意见》中，试图通过给具体行政行为下定义的方式解决受案范围的问题。《贯彻意见》第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”有学者认为，最高人民法院对具体行政行为的定义不但没有使行政诉讼的受案范围问题得以明确，反而在很大程度上限制了受案范围。1很显然，该定义将不作为排除在“具体行政行为”之外。而行政诉讼法第11条第1款第（五）项和第（六）规定的就是不作为的具体行政行为的可诉性。司法解释与行政诉讼法关于受案范围的规定存在的冲突。
根据《行政诉讼法》的规定，可以提起行政诉讼的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为；只能是具体的行政不作为，而不能是抽象的行政不作为。此外，行政复议机关的不作为也不能提起诉讼。
有人认为，《若干解释》第1款的规定，没有包括行政不作为的可诉性的内容。笔者认为，这是对行政诉讼法有关具体行政行为概念的误解。行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。行政诉讼法第11条规定的可诉的具体行政行为，将一部分行政不作为规定在受案范围内。行政诉讼法有关不作为也是具体行政行为的一种规定，是非常明确的。理论界，也将行政行为分为行政作为和行政不作为。
可诉性行政不作为具有以下特征：
1、可诉性行政不作为是被认为违反义务的行为。
2、与可诉性行政不作为相对应的作为必须具有可诉性。与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局裁决行为相对应的不作为不具有可诉性。
3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定，不具有可诉性。
4、可诉性不作为是超过法定期间或者合理期间而不实施一定法定职责的行为。在没有法定期间的情况下，应当根据多方面因素，包括行政机关处理这类问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政机关的主客观条件、有无法定阻却事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准确定是否有不作为的事实存在。
根据行政诉讼法的规定，受司法审查的行政不作为主要有：
1、行政机关对行政相对人有关许可证和执照的申请拒绝颁发或者不予答复。
2、相对人认为行政机关不履行保护其人身权、财产权法定职责的行为。
3、没有发放抚恤金的不作为。
4、其他侵犯人身权、财产权的行政不作为。根据行政诉讼法的规定，行政机关侵犯人身权、财产权的具体行政行为，均应受法院司法审查，只要相对人认为行政机关的行政不作为侵犯了其合法权益，便可诉诸法院。
不作为行政案件的起诉期限
对于作为的具体行政行为，行政机关作出积极的、明示的行政行为，行政行为的作出之日就是相对人起诉期限的起算之日，对此，行政管理相对人可以毫无障碍地依据《行政诉讼法》第38条、39条的规定，在特定的起诉期限内行使诉权。而不作为的具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请求既不肯定，也不否定，或者无限期地拖延时日，对此类情况，不能确定相对人知道行政机关作出具体行政行为的时间，行政机关告知诉权和起诉期限更是无从谈起，也就无法套用对明示拒绝申请行为起诉期限的确定方式。行政机关履行职责期限如何确定是实践中棘手的一个问题。法律规范关于行政机关履行职责应有期限的规定，然而我国目前相当多的行政法律、法规没有此方面的规定。我们随机查阅了下述八种法律、法规和规章：1、《中华人民共和国治安管理处罚条例》；2、《医疗事故处理办法》；3、《中华人民共和国税收征收管理法》；4、《村庄和集镇规划建设管理条例》；5、《军人抚恤优待条例》；6、《道路交通事故处理办法》；7、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》；8、《取水许可制度实施办法》，就有第1-5部法律
规范没有行政机关履行职责的限制，第6-8部法律规范有期限规定，但往往也不全面，如
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，仅规定了工商行政管理机关对开业登记申请的审批期限，对于法人变更、注销登记就忽视了。
出现上述问题的原因有下列几种：（1）立法历史背景。有不少法律规范是在《行政诉讼法》实施前制定的，当时尚未正式确立行政诉讼制度，因而涉及相对人的利益保护的条款不成熟、不完备。（2）立法机制。通行的行业部门牵头制定立法草案，较多维护了制定法律规范的行政机关的利益，损害了相对人的利益。如税收征管法对纳税人规定了严格的期限和违规处罚措施，而对税务行政机关履行税务登记的期限只字不提。（3）立法技术。
如《治安处罚条例》，只有短短45条，不可能对公安机关办案期限规定得犹如民事诉讼法一样细致而严密。
对于法律规范没有期限规定，相对人以行政机关不作为起诉，人民法院应否受理，有的同志认为，因为履行期限无明文规定，因而人民法院对此无权自由裁量何种情形行政机关方为拖延履行，因而对相对人起诉应不予受理。对此，我们认为这种观点是对行政诉讼法的片面理解，忽视了对行政相对人的合法利益的保护，将导致受侵害人告诉无门的情形。
我们认为依法行政、高效行政是法律对行政机关的内在和必然要求，人民法院在对行政机关的具体行政行为进行司法审查也应体现这个要求，在法律规范对行政机关履行职责
没有期限规定的情况下，人民法院应充分、正确行使自由裁量权，确定行政机关应有的合理的履行职责的期限，以审查原告的起诉期限是否适当。鉴于目前行政法律规范对行政机关作出具体行政行为的期限的规定一般在2个月之内，实践中行政机关一般在一个月至两个月最多三个月即可作出具体行政行为，因此在确定行政机关履行职责的期限时，应充分考虑我国的行政立法现状和行政机关的实际工作效率，将行政机关履行职责的合理期限把握在三个月之内。因而原告起诉期限的确定，应为自行政机关不予答复或拖延履行行为超过其履行职责应有期限之日起三个月之内。在这个期限内行政机关不作为时，原告起诉到法院的，人民法院应予依法受理。目前一些法院（如上海地区）即是采取上述作法的。
同时特殊情况下，行政机关认为自己超出三个月没有履行职责有合理的理由，则应举出充分的证据，如行政行为特别复杂，经过上一级行政机关的批准等。
三、不作为行政案件的举证责任
对于不作为行政案件的举证责任分配，以前理论界和司法界都有争议。现在----。
首先，应该明确不作为行政案件的证明对象。不作为行政行为主要有三层含义：一是行政相对人依法申请。行政相对人提出申请的事实与行政主体的不作为事实密不可，没有相对人的积极行为就不存在行政主体不作为；二是行政主体应当履行也有可能履行；三是所谓“不作为”，其实是行政主体“作为”了消极行为（不履行或拖延履行），这也是一种具体行政行为。所以，审查不作为行政行为合法与否，当然离不开相对人是否提出申请以及申请合法性的审查。由此可见，不作为行政案件的证明对象既包括原告申请合法与否，又包括不作为行政行为合法与否。
其次，行政诉讼要求被告承担特殊的举证责任，旨在平衡行政机关与相对人由于行政程序中法律地位不对等所导致在举证上的优势。在不作为行政案件中，原告在收集证据证明自己已提出过申请，且申请行为合法性这一方面，不存在优势，客观上也不存在困难，原告若连自己行为的存在且合法都不能证明，显然要求被告履行法定职责的请求权基础就不存在。在这种情况下将证明原告申请合法性的举证恒定给被告，有悖于行政诉讼立法本意。所以，关于原告申请合法性问题的举证责任应由原告承担，被告有权提出证据证明原告申请不符合法律条件的证据。
第三，被告对不作为行政行为的合法性承担举证责任。不作为行政行为也属于行政行为的一种，依照行政诉讼法第32条的规定，被告应该承担举证责任。
在不作为案件中，证明其提出申请的事实。在起诉被告不作为的案件中，经常遇到这种情况：原告陈述自己曾经向被诉行政机关提出过申请，而被告说自己没有接到原告的申请。根据《若干规定》的规定，对这一事项的举证责任，应当由原告承担，因为这是原告的主张，该主张应该由原告承担举证责任。
对于该项规定，有的学者提出不同看法，认为原告还应当对其提出的申请符合法定条件承担举证责任。理由是，在被告不作为的情况下，若原告能证明申请符合法定条件，法院可以直接判决由行政机关履行法定职责，否则，法院应判决驳回原告的诉讼请求。若行政机关对原告的申请条件负举证责任，即使原告能够证明其符合申请条件，法院也只能判决确认行政机关的不作为违法。相对人在诉讼之后，只能通过重新申请，才有可能获得被诉行政机关的批准；若行政机关仍不作为，相对人只能再次提起行政诉讼。鉴于此，《若干规定》讨论稿中曾将该项表述为，“在诉被告不作为的案件中，（原告应当）证明其申请符合法定条件以及被告不作为的事实”但对这种观点，一些学者提出反对意见，认为要求原告证明其申请符合条件不合理，于是在最后定稿时没有被采纳。
1、举证责任由相对人承担是由不作为行政案件的特殊性决定的。
当事人为实现自己的权利，证明自己主张的准确性或为了避免承担某项义务而必须承担举证责任。应当由当事人举证而拒绝的，当事人将承担不能因此而出现的败诉后果，其权利有可能得不到保障。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可知，我国行政诉讼实行的是举证责任倒置原则，即被告承担举证责任。然而这只是针对于行政作为行为而言的，但在行政诉讼中不作为案件的比例很大，是否就适用这一规定？因为作为与不作为的区别：相对人行为行政不同，行政行为性质不同，人民法院审查的内容不同，裁判结果不同。不作为行政案件性质的特殊性，决定了它无法适用举证责任倒置原则。如果相对人拒绝举证或终局不足，就要承担败诉的后果。
2、相对人举证责任制度的特点
第一，相对人所举的证据是证明其适法行为合法有效的证据。相对人适法行为是相对人行为的一种，是指相对人旨在引起行政法律后果的行为，属于行政行为的前提条件。例如：行政诉讼法第11条规定的受案范围中的第4/5/6项相对人申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责和认为行政机关没有依法发给抚恤金等均属于相对人的适法行为。而作为的行政案件中，行政机关所举的证据是证明其具体行政行为合法的证据。
第二，相对人所举的证据是在行政程序发生前获得的，因为白作为行政案件的实质就是行政程序没有进行，而相对人要求行政机关进入行政程序，作为的行政案件，行政机关所举的证据是在行政程序阶段获得的。
第三，相对人举这举证责任要求相对人提供证据证实事实，而这些证据既包括实体方面的也包括程序方面的，既包括事实证据也包括法律证据，还包括向人民法院提供有关的证据线索。在不作为的行政案件中，相对人主要举出其适法行为有效的证据，包括以下几个方面：1、主体合法的证据；2、意思表示真实完整的证据；3、内容和目的合法的证据；4、符合法定程序的证据；5、符合法定行为形式要件的证据；6、行政机关违法不作为的证据；7、符合行政诉讼法受案条件的证据。
不作为行政案件的被告行政机关应当举证证明其不作为的
依据，同时，作为原告的公民、法人或其他组织为取得胜诉，也应举出以下几个方面的有
效证据：
1、主体合格的证据。原告应当具备行政法上的权利能力和行为能力，如果是没有达到
法定年龄或不能控制自己行为的精神病人就不是适格的原告。而且根据《行政诉讼法》第2条、第41条的规定，原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。
2、要求行政机关履行法定职责的事实根据和法律依据。
（1）被诉行政机关具有相关法定职责。即原告申请的事项属于被诉行政机关法定职责范围，法律、法规或者规章对被诉行政机关就原告申请事项作出了职责上的规定和要求。
（2）原高已向被诉行政机关申请履行法定职责。即原告应举出向被告提出申请的时间、方式、内容、理由等方面的证据。在此，作为原告举证证明行政机关确实收到了申请至关重要，否则就起诉无据。
（3）被诉行政机关没有履行法定职责。原告应举证证明被诉行政机关对其申请明示拒绝、拖延履行或不予答复确实属实并且被诉行政机关不作为违反相关法律、法规或规章的规定。
四、 不作为行政案件的判决
在行政不作为与履行判决的关系问题上，以往学术界争论较多的一个问题是，当行政主体对相对人依法要求履行职责的请求作否定性结论，而事实上行政主体应当履行此种作为义务时，法院能否作出一个强制履行的判决？习惯性地把有行政不作为违法的行政案件与履行判决等同，使许多学者要么把行政不作为作缩小解释以适应履行判决的需要，如把行政不作为违法理解成限于程序上或形式上应作为而未作为；要么对行政不作为违法作适当扩大解释，以适应起诉人诉讼请求和履行判决的需要，如把行政不作为违法理解成或者是程序上或者是是内容上应作为而未作为。从理论上说，履行判决的确必须以行政不作为违法成立为前提，但不能据此得出结论：对构成行政不作为违法的具体行政行为，法院只能作出履行判决。判决种类的确定和选择完全是国家根据可能和需要决定的。在日本，仅仅把基于申请应作出处分或裁决但行政主体未作出的行政不作为违法纳入不作为的违法确认之诉，并且这种诉讼中法院不能“命令（行政主体）应作出某种行为”，即作出强制履行判决。1英国法院监督行政机关履行义务的手段主要是执行令。司法实践中特别引人注目的不作为案件是不行使自由裁量权违法，如不作任何决定，不正当地委托其他机关行使自由裁量权等。
由于行政诉讼法规定了三类明显的行政不作为案件，人们已经习惯于把行政不作为案件与履行判决联系起来，认为二者有必然的因果关系。其实，这是一个误解。履行判决作出与否主要取决于当事人是否符合法定规格的诉讼请求和法定判决条件。
根据行政不作为的特点，其补救方式主要有如下几种：
1、宣告违法。经审查，确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行为。有人认为，行政不作为一旦构成，就必然是违法的，因而直接采取责令履行或责令赔偿等救济方式或直接追究不作为责任即可，无须在此之前作违法的宣告。其实不然，在行政主体及其工作人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形下，再责令其履行就失去意义，这时只得宣告行政不作为行为违法，然后对其造成相对人合法权益损害的，责成行政主体予以赔偿。（对行政不作为采取的确认判决）
2、责令履行。认定行政主体及其工作人员没有履行其作为的义务且该义务还有履行的可能和必要，因而责令其在一定期限内履行。关于判决内容，主要有三种观点：一种认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，行政主体及其工作人员对实体义务的履行是其应有的权力，法院无权干涉的，因而法院只能责令行政主体及其工作人员在程序上给予受理或办理，至于其具体内容应由行政主体自己决定。第二种认为，强制履行判决当然包括要求行政主体为一定行为的具体内容，包括履行事项、履行要求、履行期限及履行具体数额，否则会损害诉讼效益，导致重复诉讼。第三种认为，不同的行政不作为违法需要不同的履行判决内容。通常对涉及给第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的不作为，应运用第一种判决；对涉及给予相对人收益性、羁束性的行政不作为，应适用对二种判决。笔者认为，我国法院不应该拥有作出具有具体履行内容的判决的权力，因为法院作出履行判决的前提条件是：依相对人的申请，行政主体本应履行法定作为职责，并且可能履行但没有作出具有结论性内容的履行作为义务的行为。此类案件法院审查的重点是行政主体是否应作出一个履行法定作为职责的义务，而不是怎样作为。尽管相对人可能会提出要求法院判决被告如何作为，但由于法院很难有精力、技术等审查行政主体应作出作为行为的各项构成要件，从而正确作出如何作为的强制性履行判决，所以，免为其难地让法院仅作出强制被告作出具有结论性内容的判决是符合诉讼本质要求的。当然，强制性履行判决中必须有明确的履行期限。
3、责令赔偿。由于《国家赔偿法》对行政不作为造成相对人损害是否应该赔偿，未作具体明确的规定，导致司法实践中存在分歧意见。笔者认为，经审查，认定行政不作为已经构成，且给特定相对人造成损失，法庭判决应责令行政主体予以赔偿，但是对行政不作为赔偿责任的认定应严格把握，只有具备与行政不作为侵权特点相适应的特别条件，才可构成行政不作为的赔偿责任。一般认为，除了行政不作为得以确认，损害事实客观存在之外，要求行政不作为与损害事实之间存在因果关系。
有人认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实存在着直接的因果关系，则不作为行政主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则不作为行政主体不承担赔偿责任。”1例如，警察发现歹徒行凶不予制止，造成损害的直接原因是歹徒的行为，警察的不作为仅是损害得以扩大的外部条件，因此受害人不得请求该警察所在公安局赔偿。
哲学上的因果关系一般强调原因与结果之间的必然性和直接性，虽然法学界也存在必然因果关系与偶然因果关系之说，但毕竞都是以哲学因果关系为基础的。笔者认为，行政不作为的因果关系，由于其本身的特殊性，决定了这种不作为与损害事实之间的因果关系只能是一种非必然、非直接的，否则，这种行为就不是不作为了。行政不作为与损害事实之间的因果关系是由法律所规定的，实质上是一种法律上的因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，行政不作为与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。如上例，警察发现歹徒行凶而不予制止，就违背了法律对他的要求，如果受害人无法向加害人求偿提出行政赔偿，法院应予支持。由此可见，行政不作为对损害结果来说只是一种必要条件，它并不导致损害的直接发生，但这种行政不作为阻却了防止结果发生的可能。
赔偿的最后救济。即只有在没有其他救济途径的情况下，才由国家承担赔偿责任。因为，行政不作为不是损害事实产生的直接原因，只有当无法追究其他直接责任人时，才能通过这一途径求得救济。
