银行保函和备用信用证作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租赁和国际贸易及国际经济合作中的应用十分广泛。两者都是为了解决交易双方因缺乏了解和信任给交易达成和合同履行造成一定障碍的问题，而由信誉卓著的银行以及其他金融机构作为担保人开立的，保证申请人履行双方签订的有关商务合同或其他经济合同项下的某种责任或义务的书面凭证。它们的性质和地位、所起的作用、适用的范围及付款条件等方面几乎完全一样，以至于在实践中出现将两者等同的现象。但两者必定是两个不同的概念，因此准确把握两者的异同，有助于在实际工作中正确运用它们来促进国际经济贸易的开展，也有利于保护有关当事人的合法权益。
一、银行保函概述
银行保函(Banker’s Letter of Guarantee)又称银行保证书，是指银行（保证人）应申请人的请求，向第三人（受益人）开立的一种书面担保凭证，保证在申请人在未能按双方协议履行其责任或义务时，由银行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。
银行保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在而变化、灭失。担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担保函项下的违约责任或赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。
独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的基础交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付约定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。
独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流趋势，原因主要在于：第一，从属性保函发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不因合同纠纷而受到损害。
二、备用信用证概述
备用信用证（Standby Letter of Credit）作为信用证的一个分支，又称之为商业票据信用证、担保信用证或保证信用证，它是信用证的一种特殊形式。备用信用证最早是美国银行的产品，根据美国银行监管法，美国的银行不能开立保函，但是可以开信用证。于是，聪明的美国银行家们为了揽生意就把他们用于担保功能的东西叫做备用信用证。这样既满足了客户的需求，同时又避免了与法律发生冲突，备用信用证应运而生。
备用信用证是银行对受益人在符合信用证约定条件下获得支付的一项承诺，即开证银行以“独立(independent)与自主(autonomy)”的合约形式保证受益人在特定的情况下得到支付。在1972年美国的Johnson诉 State Bank案中，法院对备用信用证作了这样的评价：“备用信用证的实质是银行直接承诺对受款人付款”（“The essential element of a Standby letter of credit is a direct promise by the bank to pay the addressee of the letter”）。
备用信用证是银行与受益人之间的一份独立合同。在操作上，备用信用证不与基础合同的履行发生直接的法律关系。这不仅有国际商会《跟单信用证统一惯例》将其纳入调整范围，也有美国的案例为证。在1973年的Barclays Bank诉Mercantile National Bank案中，上诉庭谈到开证银行与受益人之间的关系时称之为一项独立的合同关系，开证银行对备用信用证项下的款项负有必须支付的义务。根据1985年美国Savage诉First National Bank案，即使受益人与备用信用证申请人之间的基础合同无效，只要受益人满足了信用证约定的条件，开证行的付款义务就不能免除。
备用信用证业务现在美国特别发达。据2000年第三季度的一项调查，当时美国最大的300家银行在备用信用证项下的负债为2380亿美元，而商业信用证项下的负债却只有280亿美元。1999年该季度的统计分别为备用信用证项下的负债为2160亿美元，商业信用证项下的负债为265亿美元。一年时间，备用信用证的增长幅度达7.5％，而商业信用证增加了8％，但备用信用证项下负债的绝对值却远超商业信用证之上。美国之外的国家开立备用信用证的数量也很大，这些备用信用证大部发生于与美国的企业和银行的生意往来上。据2001年的一项统计，以调查时的时点为准，美国以外的银行开立的以美国银行或企业为受益人的备用信用证的额度将近4500亿美元，非美国银行开立的以非美国银行或企业为受益人的备用信用证约为1000亿美元，全世界2000年度的备用信用证总额度约为7480亿美元。
由于备用信用证业务日益发达，1983年，国际商会第400号出版物《跟单信用证统一惯例》（Uniform Customs and Practice of Documentary Credits,简称UCP400）将备用信用证纳入调整范围，1993年修改《跟单信用证统一惯例》（改称UCP500）时，保留了备用信用证的内容。备用信用证既受UCP500调整，它与一般跟单信用证就有许多相同之处。
三、银行保函与备用信用证的比较分析
如前所述，备用信用证最初是以银行保函的替代形式出现的，在英美法系国家甚至认为银行保函与备用信用证在法律上没有什么区别。但近年的发展，尤其是直接付款备用信用证的出现，使得备用信用证已经不再仅仅发挥传统的担保作用，而且也像商业信用证一样充当了支付工具，这就使得人们不得不改变过去将备用信用证在很大程度上等同于银行保函的观点，因此对备用信用证和银行保函二者之间做出明确的区分就成为一个重要而现实的问题。笔者在本文只以充当担保功能的备用信用证作为研究对象，将其与银行保函作一番比较。
（一）银行保函与备用信用证的相同之处
银行保函与备用信用证都是银行因申请人的违约向受益人承担赔付的责任，都是一种银行信用，都充当着一种担保功能，而且作为付款唯一依据的单据，都是受益人出具的违约声明或有关证明文件，银行在处理备用信用证和银行保函业务交易时都是一种单据交易，都只审查单据表面是否相符，而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。所以从法律观点看，两者并无本质上的区别。二者相同之处具体如下：
1、定义和法律当事人基本相同
银行保函和备用信用证，虽然在定义的具体表述上有所不同，但总的说来，它们都是由银行或其他实力雄厚的非银行金融机构应某项交易合同项下的当事人（申请人）的请求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的书面文件，承诺对提交的在表面上符合其条款规定的书面索赔声明或其它单据予以付款。银行保函与备用信用证的法律当事人基本相同，一般包括申请人、担保人或开证行（二者处于相同地位）、受益人。三者之间的法律关系是，申请人与担保人或开证行之间是契约关系，二者之间的权利义务关系是以开立保函或备用信用证申请书和银行接受申请而形成；担保人或开证行与受益人之间也是契约关系，银行开出保函或备用信用证，受益人接受保函或备用信用证条款即形成契约关系。
2、使用目的相同
银行保函和备用信用证都是国际担保的重要形式，在国际经贸往来中可发挥相同的作用，达到相同的目的。在国际经贸交往中，交易当事人往往要求提供各种担保，以确保债务的履行，如招标交易中的投标担保，履约担保，设备贸易的预付款还款担保，质量或维修担保，国际技术贸易中的付款担保等，这些担保都可通过银行保函或备用信用证的形式实现。从备用信用证的产生看，它正是作为银行保函的替代方式而产生的，因此，它所达到的目的自然与银行保函有一致之处。
3、性质相同
国际经贸实践中的银行保函大多是见索即付保函，它吸收了信用证的特点，越来越向信用证靠近，使见索即付保函与备用信用证在性质上日趋相同。表现在：第一，担保银行和开证行的担保或付款责任都是第一性的，当申请人不履行债务时，受益人可以不找债务人承担责任，而凭保函或备用信用证直接从银行取得补偿；第二，它们虽然是依据申请人与受益人订立的基础合同开立的，但一旦开立，则独立于基础合同；第三，它们是纯粹的单据交易，担保人或开证行对受益人的索赔要求是基于保函和备用信用证条款规定的单据，即凭单付款。因此，有人将保函称为“担保信用证”。
（二）银行保函与备用信用证的不同之处
银行保函与备用信用证都是一种银行信用，虽然从法律观点看，两者并无本质上的区别。但在实务上, 正如国际商务会所指出的那样，由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具，包含了比银行保函更广的使用范围，而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用证，有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的，如保兑程序、以开证人自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据的情形等等。所以两者还是有较大的不同，具体表现在以下几个方面:
1、银行保函有从属性保函和独立性保函之分，备用信用证无此区分
银行保函作为金融机构担保的一种,它与所凭以开立的基础合同之间的关系既可是从属性的，也可是独立的，是否独立完全由保函本身的内容确定。备用信用证作为信用证的一种形式，并无从属性与独立性之分，它具有信用证的“独立性、自足性、纯粹单据交易”的特点，受益人索赔时以该信用证约定的条件为准，开证行只根据信用证条款与条件来决定是否支付，而不考虑基础合同订立和履行的各种情况。
2、适用的法律规范和国际惯例不同
银行保函适用各国关于担保的法律规范。由于各国关于保函的法律规范各不相同，到目前为止，没有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函国际惯例。独立性保函虽然在国际经贸实践中有广泛的应用，但大多数国家对其性质在法律上并未有明确规定，这在一定程度上阻碍了保函的发展。备用信用证则适用统一的国际惯例，一般在开立信用证时，都要明确记载该信用证所适用的国际惯例的名称。
目前，可适用于备用信用证的国际规则主要有三个: 其一是《国际备用信用证惯例》（ISP98)；其二是《跟单商业信用证统一惯例》(CUP500)；其三是《联合国独立保证和备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letter of Credit)。如果备用信用证中指明同时适用ISP98 和UCP500，根据ISP98 第1120 条(b) 项:“在备用信用证也受其他行为规则制约而其规定与本规则相冲突时,以本规则为准”的规定，ISP98 的条款应优先适用。就ISP98 与上述《联合国独立保证和备用信用证公约》的关系而言, 由于ISP98 在制订时已经充分注意到与《公约》的兼容，而且《公约》的适用不是强制性的，因而二者一般不会有冲突。当然，如果备用信用证中规定同时适用《公约》和ISP98 , 那么，ISP98 并不能优先适用，因为对于缔约国的当事人而言，《公约》相当于法律，根据ISP98 第1102 (a) 项“本规则对适用的法律进行补充，只要不被该法律禁止”的规定,《公约》应该优先适用。
银行独立保函可适用的国际规则主要有：国际商会制订的《见索即付保函统一规则》和联合国国际贸易法委员会制订的《联合国独立保证和备用信用证公约》。但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳，而后者也只能对参加公约的国家生效。
3、开立方式不同
备用信用证的开立，开证行通过受益人当地的代理行（即通知行）转告受益人，通知行需审核信用证表面真实性，如不能确定其真实性，有责任不延误地告之开证行或受益人。
银行独立保函的开立可以采取直接保证和间接保证两种方式。如果采取直接保证方式，担保行和受益人之间的关系与备用信用证开证行和受益人的关系相同，但《见索即付保函统一规则》对通知行没有作出规定，因此银行独立保函可由担保银行或委托人直接递交给受益人；如果担保行通过一家代理行转递，则按常规这家转递行就负责审核保函签字或密押的真实性。
如果采取间接保证的方式开立银行独立保函，委托人(即申请人)所委托的担保行作为指示方开出的是反担保函，而作为反担保函受益人的银行(受益人的当地银行)再向受益人开出保函并向其承担义务，开立反担保函的指示方并不直接对受益人承担义务。
4、生效条件不同
根据英国和美国的法律规定，合同要有对价的支持才能有效成立，但是银行开出备用信用证不需要对价。在1973年间，Barclays Bank诉Mercantile Nation Bank一案中，美国法院认为，《跟单信用证统一惯例》第5条是关于排除对价的规定。《美国统一商法典》第5—105条规定：“开立信用证，或增加或修改其条款，可以没有对价。”在英国和美国，法律要求担保合同中要有对价条款，否则就不能生效。因此银行提供独立保函必须要有对价才能生效。
5、兑付方式不同
备用信用证可以在即期付款、延期付款、承兑、议付等四种方式中规定一种作为兑付方式，而银行独立保函的兑付方式只能是付款。相应地，备用信用证可指定议付行、付款行等，受益人可在当地交单议付或取得付款；银行独立保函中则只有担保行，受益人必须向担保行交单。
6、融资作用不同
备用信用证适用于各种用途的融资：申请人以其为担保取得信贷；受益人在备用信用证名下的汇票可以议付；以备用信用证作为抵押取得打包贷款1；另外，银行可以没有申请人而自行开立备用信用证，供受益人在需要时取得所需款项。而银行独立保函除了借款保函的目的是以银行信用帮助申请人取得借款外，其他情况都不具有融资功能，而且不能在没有申请人(委托人或指示方)的情况下由银行自行开立。
7、单据要求不同
备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇票和证明申请人违约的书面文件。银行独立保函则不要求受益人提交汇票，但对于表明申请人违约的证明单据的要求比备用信用证下提交的单据要严格一些。例如，受益人除了提交证明申请人违约的文件外,还需提交证明自己履约的文件，否则，担保行有权拒付。
综上所述，银行保函和备用信用证作为国际结算和担保的两种形式，两者具有很多相同点，但两者的区别也是显而易见的。准确把握两者的关系尤其是区别，有助于我们在实践中正确运用它们，从而有利于进出口贸易的开展，也有利于保护有关当事人的合法权益。
参考文献:
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