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违约责任的法律风险

刘永斌律师 2010-08-24


  违约是指合同生效后,合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为。具体表现:①预期违约;②不能履行;③迟延履行;④履行不适当。

  这里我们主要分析一下预期违约,因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益,另外这个制度操作起来难度比较大,风险大,如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。

  1、预期违约又作先期违约,包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同,或者以自己的行为表明将不履行合同,即构成预期违约。(《合同法》第108条)

  预期违约具有以下特点:

  (1)未来不履行义务,非现实的违反义务。换句话说,这只是一种违约的危险或可能。

  (2)侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权,但他享有期待权,预期违约侵害的是守约方的合同期待权。

  (3)救济方式特别。债权人可以选择救济方式:一给对方补救的机会,等待履行其的到来,要求对方履行如,如果对方仍不履行,则预期违约已经转化为实际违约,债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。

  为了更好的理解预期违约,我们再来分析一下明示毁约和默示毁约地构成要件:

  明示毁约构成:

  (1)违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示;

  (2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;

  (3)表示将不履行合同的主要义务;

  (4)毁约无正当理由。

  构成默示毁约构成:

  (1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同,有两种情况:一是没有能力履约,二是不准备履约;

  (2)一方的预见有确切的证据,

  (3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

  在分析预期违约的特点及构成后,作为企业在实践中,一定要严格把握对方是不是构成预期违约,如果构成,该出手时就出手,如不构成则不要出手,否则可能伤及自身。

  以上的不能履行、履行不行当、延迟履行等都是实际违约的形式,企业可根据合同的约定要求违约承担相应违约责任。

  2、违约责任承担的主要方式

   (1)继续履行

  继续履行的前提是:1、守约方同意继续履行;2、违约方能够继续履行、3、合同能继续履行、4、合同履行有意义。

  合同继续履行一般适用以下情况:1、违约方无正当理由拒不履行合同;2、违约方履行合同不适当,如给付数量不足,仅为部分支付;3、违约方延迟履行合同,如房屋买卖合同中,卖方一直拖着不办过户手续等。

  (2)违约金

  违约金是指合同双方约定或法律直接规定,如合同一方违约应向另一方支付的金钱。

  违约金数额的确定:

  一是双方直接约定一定的数额;二是约定计算方法。

  违约金数额的调整:

  约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  调整的标准:

  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

  当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

  违约金支付的后果:

  当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

   (3)赔偿损失

  违约责任中的赔偿损失,又称为违约损害赔偿,是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。

  赔偿损失的种类:

  合同法中规定了两种违约赔偿:一是约定赔偿,一是法定赔偿。

  《合同法》第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,这是约定赔偿的法律依据,约定赔偿是一种附条件的从合同,当违约损害发生时,条件成就,则安合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失,应按合同约定的数额赔偿。

  《合同法》第113条第规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。

  法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿,在有法定赔偿的情况下,不宜再行约定赔偿,如果约定后发生冲突,则优先适用法定赔偿。

  赔偿损失的范围:

  赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。(在这里需要说明的是,如果合同中约定了赔偿损失的范围,则从约定,比如约定赔偿范围只包括直接损失,而不包括可得利益。)直接损失指现有财产所减少的数额,可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。

  直接损失容易确定,但可得利益的损失确定,是一个比较棘手的问题。《合同法》对可得利益作了一定的限制,即:不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护,一般情况下,预见需符合以下三个要件:一是预见方是违约方,而非守约方;二是预见时间点为签订合同时,而非违约时;三是签订合同时预见到的损失,而非是预见不到的损失。

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